探索治理“住改商”的出路

一、某小区住改商问题的由来①

长期以来，某小区业主对于“住改商”问题投诉不断，市委市政府和该区区党工委管委会一直高度重视，原市委常委、副市长赵小维同志也会同相关部门分管负责同志专门到某小区进行调研，制定了一系列的综合整治实施方案。由于各方面的原因最终导致行政执法权难以落实，“住改商”问题未能彻底解决。由于问题重重，该区工商局于2012年8月正式作出书面报告，建议暂缓实施对该小区其他“住改商”经营者的行政处罚措施。

二、该小区住宅商用产生的原因

（一）规划不合理，配套不完善，使得对麻将馆、小超市等生活设施的需求无法满足需求。

（二）业主希望能够利用闲置的房屋增加收入。

（三）降低商业运营成本使得住改商有市场。

（四）为满足生存需求是目前很多业主住宅商用的原因。

（五）业主自治作用甚微以及物业管理的缺位。

三、该小区的治理现状

（一）物管公司对小区“住改商”的管理情况

目前该小区的物业管理企业对“住改商”采取了事前告知、控制每户门禁卡的办理张数和定期入户调查，并将调查结果报派出所备案等措施。但是，物业管理的员工不够充足，甚至连治安巡房工作都没有完全做好更难以抽出专人来制止住宅商用的行为。

（二）政府采取的措施

从2011年9月起，该区多部门并协调市级相关部门对该小区内“住改商”分阶段分步骤进行了全面的综合整治。通过提请市监察局对相关公务员或机关工作人员进行监察谈话，要求这些业主限期恢复房屋住宅使用性质；工商局与区城管执法局印发了联合告知书，要求“住改商”业主和经营者限期恢复房屋住宅使用性质，业主有义务督促经营者停止经营行为，撤离用于经营活动的工具、设备等财物；该区公安分局会同街道流管办对某小区内的出租房、流动人口进行清理；下达行政处罚决定书并申请法院强制执行等措施。但整治基本没有减少小区内的“住改商”现象。难治理的原因主要有两点：

1.行政机关取证难

行政机关奔赴现场进行调查取证的时候，户主往往不开门，而行政机关是没有强制进入居民住宅的权力的。虽然知道存在违法行为，却拿不到证据证明。调查取证是作出行政决定的前提，苦于难以取证，导致法律规定各行政机关的处罚权得不到落实。

2.一味的取缔，没有采取“疏堵结合”的措施

住宅商用涉及某些经营者的生存权问题又为那些商业配套不完善的小区提供了便利。有业主希望取缔它们，又有很多业主希望保留。行政机关必须考虑民生，感到左右为难。

四、目前法律框架下解决方案和部门分工

（一）对于居民投诉举报意见少，对居民生活影响不大的经营项目应当积极引导

（二）对于住改商的行为应该由规划部门依法查处，相关部门积极配合

《成都市物业管理条例》规定业主、使用人应当按照规划行政主管部门批准或者不动产登记簿载明的用途使用住宅，不得擅自改变其使用性质。确需改变的，除遵守法律、法规以及管理规约外，经有利害关系的业主同意同意外，还要“规划、国土、卫生、环保、消防等行政主管部门审批”；第八十五条赋予规划部门对于住宅商用行为处罚职权“违反本条例第四十八条规定，擅自改变住宅使用性质的，由规划行政主管部门责令限期改正，并处以5000元以上3万元以下罚款”、《成都市人民政府办公厅关于进一步做好全市物业管理工作的意见》（成办发〔2012〕11号）文件“对物业管理区域违法建设、违法改变房屋用途及侵占公共场地等行为，由物业服务机构、业主委员会或相关业主向规划部门报告，同时书面告知当地街道办事处；规划部门应及时依法查处。”及“对尚未依法整改违法行为的单位和个人，由规划部门书面告知房管、工商、民政部门，暂缓办理房屋产权转移登记、房屋租赁备案登记、房屋抵押登记、工商企业（含个体工商户）注册登记和社会组织登记。”之规定，对那些居民投诉举报意见极大、经过联席会议多次调解制止无效的少数擅自“住改商”问题，由规划部门及时依法查处，房管、工商、民政部门积极配合。

（三）其他政府部门在治理住改商的职责

1.工商行政主管部门

根据《成都市人民政府关于贯彻实施》的通知成府发[2007]87号工商行政管理部门要加强企业登记中对住所的审查，不得为将住宅擅自改变房屋使用性质作为住所（经营场所）的企业（个体工商户）办理登记；经规划管理部门批准同意改变房屋使用性质的，工商行政管理部门在办理营业执照时应当查验规划管理部门的批准文件；加强对建筑区划内无照经营行为的查处。 另外，据《国家工商行政管理总局关于推进查处取缔无照经营工作规范化建设的意见》和《无照经营查处取缔办法》工商行政管理部门在查处住宅商用工作中主要有以下职责：

（1）依法查处应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。

（2）依法查处无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。

（3）依法查处已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。

（4）依法查处已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为。

（5）依法查处超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

2.房管部门

（1）整治出租房屋不备案的群租行为。

（2）查处打击住宅商用中存在的改变房屋结构影响房屋安全装修改造和其他影响房屋安全的行为

（3）对涉及违法改变房屋用途及侵占公共场地等行为的房屋暂缓办理相关登记。

3.城市管理部门

如果是“住改商”经营餐饮业排放油烟、污水和堆放倾倒固体废物侵害相邻业主权利的，应该由城市管理部门负责管理。

《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第十条规定城市管理执法局“对下列违法行为实施行政处罚：

（六）餐饮服务业排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染的；

（七）违法排放城市生活污水的；

（八）违法堆放、倾倒固体废弃物的。”该办法的

第十三条、第五十八条也规定了城市管理部门的职权。

4.公安机关

住宅商用噪音扰民的，应该由公安机关负责查处。《环境噪声污染防治法》第四十六条“使用家用电器、乐器或者进行其他家庭室内娱乐活动时，应当控制音量或者采取其他有效措施，避免对周围居民造成环境噪声污染。”第四十七条“在已竣工交付使用的住宅楼进行室内装修活动，应当限制作业时间，并采取其他有效措施，以减轻、避免对周围居民造成环境噪声污染。”

5.文化和卫生管理部门

根据《无照经营查处取缔办法》文化行政管理部门依法查处未经许可从事娱乐场所、营业性演出、互联网上网服务营业场所、互联网文化活动、音像制品经营、电影发行放映等经营活动；卫生行政管理部门依法查处未经许可擅自从事食品、化妆品、餐饮、营利性医疗机构等经营活动。因此，对未取得前置许可擅自利用住宅从事上述经营活动的应当分别由文化和卫生行政管理部门负责查处。

五、某小区“住改商”的治理建议

长期以来，过度依赖行政途径解决某小区“住改商”始终难以达到理想效果。在尊重事实和法律的基础上，现对某小区“住改商”的治理提出以下建议：

（一）充分发挥业主自治作用

既然物权法将“住宅改变为经营性用房”的同意权交给了业主，那么就应该引导业主走上良好的自治道路。应该出台相应的法律法规进一步明确业主大会和业主委员会在解决社区业主相邻权纠纷中的法律地位；规范业主大会的运作，细化业主委员会经费、人员以及办公场所的规定；明确违反业主委员会和业主大会决定的行为的法律后果，增强业主自治组织的影响力。

（二）明确“住改商”合法化途径

虽然《物权法》肯定了有条件的将住宅用房转化为经营性用房，但是具体如何合法地“住改商”还需要相应的配套规定。立法应该明确以下问题：

1.将经营项目分门别类，明确规定可以进驻小区的经营种类。

2.申请住宅商用涉及多个政府部门，立法应该明确各种经营项目应当按照怎样的先后顺序报相关部门审批或者登记备案；要明确经营者需要提供的资料种类和格式；还可以对住宅商用的审批进行集中办理等等。采取措施减少经营者申请的成本和繁琐程度，方便意在合法办理“住改商”手续的业主。

3.合法的将住房转化为经营性用房的后续管理制度和纠纷解决机制。如，经营者是否应该多交管理费，对于受影响的利害关系人如何补偿等等。

4.进一步划分各行政部门的管理职责，避免法律法规的矛盾和空白。如，明确工商部门和其他审批部门对于小区内部不同种类“无照经营”的管理职责。

（三）搭建行政执法综合平台

鉴于规划、房管、工商、城管等部门均对业主擅自改变住宅用途具有一定的管理职能，各部门由于取证困难等原因，“分别治理”及突击式的“各部门联动治理”在效果上不尽人意。因此，政府要有效治理“住改商”问题，需要构建长期稳定的综合执法平台。

成都市政府已经建立了“住改商”处理平台，建议将以上成都市政府搭建的治理平台适用到该区，明确该区的“住改商”问题有明确的投诉受理机关；分流处理程序多个部门联合执法的长效机制。

（四）加大宣传成功治理“住改商”的案例

1.向业主宣传业主纠纷解决的法律知识和成功的司法案例，鼓励业主通过司法途径解决“住改商”带来的民事侵权。

2.宣传分享小区自治的成功经验，引导业主自治。

3.宣传其他企业成功的物业管理，刺激物业管理企业做得更好。

4.宣传某些经营者活用法律从而获得其他业主容忍住宅商用的案例，避免纠纷的产生。