简谈互联网对传统冲突规范连接点之冲击及应对策略

E时代的浪潮早已席卷全球，互联网专家维克托・迈尔-舍恩伯格在著作《大数据时代》里的“未来的世界一定是数据化的”这一预言早已成真。随着互联网打破了传统信息传播格局，侵权案件的发生也从现实世界蔓延到了虚拟世界中。各国在处理网络侵权纠纷中出现了难以通过以传统连接点寻找准据法的困境。比如著名的雅虎纳粹用品案、美国compuserve公司色情新闻案都显示了互联网这一平台对国际私法的巨大冲击，侵权人的隐匿性、侵权行为地的不确定性与侵权结果发生的地域宽性等网络侵权的特性对确定法院的管辖权发出了挑战。

一、网络侵权及其特点

网络侵权即特指在网络环境下所发生的侵权行为。而网络是指将不同地理位置的、具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来的，拥有功能完善的网络软件及网络操作系统等优势的，用以实现网络中资源共享的系统。较之传统侵权，网络侵权具有如下几个特点：

（一）侵权主体复杂隐密

网络侵权行为按主体可分为网站侵权和网民侵权。网站侵权又主动侵权与被动侵权。主动侵权的表现形式是一些网站未经许可也未向著作权人支付报酬，擅自将属于他人的软件、文章、图片、音乐、动画置于自己网站上供用户浏览、下载等侵犯著作权人人身权与财产权的行为。被动侵权首先基于网站负有管理注册用户的义务，本网站的用户有侵权行为的发生，经著作权人向网站提出警告后网站仍不将侵权作品移除的造成共同侵权的情况。对于网民侵权的情况就更为隐密了，表现为人们在网上可以自由使用网名甚至匿名，更有盗用他人网络身份进行诈骗等情形，在具体实践中对侵权人的认定就有了技术上的难题。

（二）侵权行为难以认定

侵权行为的认定必须有证据作为支持，但在网络世界中，所谓的证据也是由数字和代码构成的，容易出现删改、伪造且不易鉴别。由于网上的讯息瞬息万变，证据保持性较差，证明力也较弱。因此，对于网络侵权存在举证难的问题。

（三）侵权后果难以控制

网络具有全球性的特点，信息的传播变得覆盖面更广，信息接收更为及时。当侵权信息一旦散布到网上，其结果就变得难以控制，由于网络的管理具有非中心化的特点，与现实世界不同的是，政府也不能及时遏制某一突发事件的传播，信息的可复制性更导致无法从根本上切断传播源。

二、传统连接点确定管辖权的原理

连接点又称连接因素或连接根据，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“惯常居所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”这样一些与物理空间相关的概念来加以表示的。国际私法的本质是以连接点的指引为手段，以实现国际社会法律调整规则的实体统一为目标解决国际民商法律冲突和法律适用的法律规范。法律选择的过程也就是把不同的法律关系和不同国家的法律制度联系起来的过程。而这种联系，正是通过连接点的选择与确定来实现的。连接点是将冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律相联系的纽带，确定了连接点才能确定适用的准据法，所以说选择连接点是确定国际网络侵权管辖权的关键。

三、互联网对各传统连接点提出的挑战

（一）属地连接点

属地连接点与物理空间位置密切相关，具有确定性和唯一性。比如物之所在地、法院地等属地连结点在现实世界中是合理的，属地原则也是国际法中一贯用于确定国家的管辖权。但在虚拟空间中，属地连接点就失灵了。互联网世界没有地域与国界的划分，任何人都可以进入别国的网站进行活动。以侵权行为地或侵权结果发生地来确定管辖的方法在网络环境下也并不适用。现有的技术只能获取定位网络用户的IP地址，但仅凭一串数字符号并不能获取网络用户的住所和身份。侵权人完全可能在一些开放性的网络使用场所实施侵权行为，确定计算机的具体位置变得毫无用处。至于侵权结果发生地就更不确定了，比如网络名誉权纠纷案件中，侵权人往往散布一些信息于交流平台之上，加之他人的转发与传播，这些侵权信息完全可能遍布全国乃至全世界，造成大范围的恶劣影响，侵权结果发生地究竟以哪个地区为准难以界定。

（二）属人连接点

典型的属人连接点有国籍、住所、居所，往往强调连接点与当事人之间的关系。属人管辖原则在虚拟空间也陷入尴尬境地，因为在网络空间中很难确定当事人的国籍。我们仅能在网络上查到侵权的内容，知道确有人实施了侵权行为却无法直接获得侵权人的身份信息。互联网的开放性与自由性使网络用户获得了方便，用户在上网时并不被要求以确认其身份作为网络使用许可的通行证，这使得以国籍作为连接点变得没有意义，更不用说确定当事人的住所或居所了。因此，以属人连接点来确定网络侵权的管辖意义也不大。

（三）最密切联系地

最密切联系原则一直受到各国学者的青睐，但到了虚拟世界同样存在巨大的缺陷。在司法实践中，侵权行为发生地或侵权行为结果发生地往往与案件有最为密切的联系。在侵权行为发生地与结果地都难以确定的情况下，最密切联系原则也难以运行。并且最密切联系原则虽然灵活但赋予法官过大的自由裁量权和侵权法律适用的不确定性会影响法律适用的公正与公平。另外，过于灵活的法律选择方法实际上都存在不同程度上的法院地法适用倾向，扩大法院地法的适用，会有损于内外国法的平等地位。

四、应对策略

（一）寻找新的连接点

鉴于传统的连接点难以帮助确定网络侵权案件的管辖权，有必要寻找一个合适的新的连接点以适应网络环境下的纠纷解决之需要。笔者赞同“服务器位置所在地论”，即互联网服务提供商（ISP）及其住所可以构成新的连结点。ISP为一般企业及私人互联网浏览所提供的拨号连线、综合业务数字网、DSL、缆线调制解调器、专线等上网服务，还包括主机托管、电子邮件、网页寄存等服务。ISP处于内容收集者、生产者以及业务提供者的位置，负有管理网络信息，维护网络秩序的责任，因此服务器的设立者和管理者也就是ISP可以构成法律关系中的要素。

（二）各国制定统一实体规范

国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定《网络安全法》，以减少法律冲突，达到直接调整涉外民事关系，避免法律选择的目的。在网络世界中，本就无国界的划分，人们的身份地位平等，网络使用的方式并无多大差别，完全可以制定统一的网络使用规范来约束用户的行为，以便于形成良好的网络秩序。这一方法可以提高法律适用的预见性、明确性和稳定性，避免当事人挑选法院。

五、结语

网络已深入到人们的日常生活之中，在网络社交中难免会出现一些冲突，当出现网络侵权时，特别是涉外网络侵权时，我们需要及时确定管辖法院以提起诉讼维护权益。只有正当处理连接点问题，才能从根本上确保公正与公平。“服务器位置论”已在我国2000年施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中亦有体现，可见其认可度与可行性，至于统一的《网络安全法》尚需各国在讨论与磨合中制定，毕竟各国法律习惯不同，想要制定让大家都满意的规范仍有一定难度。