澳大利亚过失侵权责任法改革内容述评

2002年，澳大利亚政府任命了大法官David Ipp为主席的四人专家小组对其过失侵权责任法进行了细致的审查。最终提交的《过失侵权法最终评价报告》提出了61条改革建议①。这些改革建议在澳大利亚联邦政府的大力推动下，被澳大利亚各级议会迅速采纳成为了这次侵权法改革的主要内容。

一、制定成文法来约束和规范过失侵权责任法

改革建议第1条就是要求各州议会将评估报告中所有的改革建议，以民事责任法的形式，制定为一部独立的成文法。

制定独立的成文法是本次过失侵权法改革的最大举措。很显然，这一改革内容主要是针对普通法体系中，一些法律原则和法律标准在实际应用中不规范的问题所采取的措施。长久以来，澳大利亚的过失侵权法都属于普通法，司法上强调“遵循先例”的原则。在长期的发展积累中，普通法逐渐形成了一套关于过失侵权责任的法律原则，这些法律原则往往以案例判决理由的形式出现在各种先例的判决说明中。然而现实存在的问题是：很多法律原则在文字表述上比较模糊，容易造成理解上的偏差；有些法律原则的适用范围不明确，容易被忽视或滥用；相似案例的赔偿金额差距过大等。这些问题造成了过失侵权责任认定标准和责任程度的不规范现象，使过失侵权法律原则的应用和发展显得混乱和无序。而成文法形式的《民事责任法》用条款的形式着重强调了一些在实际应用中容易被忽略或误解的法律概念和原则，用统一规范的文字条款进行阐述，对一些存在争议的法律原则进行了适当的调整，并且用示范案例规定了相似案例的赔偿额度。这里需要说明的是，澳大利亚的成文法虽然具有更高的法律效力，但仅仅是普通法的一种有效补充，并不能替代普通法的主体作用。这些成文法的条款并不涵盖所有的过失侵权法律原则，仅仅对一些容易被忽视、误解和存在争议的原则制定了相应条款，强调其存在性和应用的规范性，其作用主要是让普通法中法律原则的应用遵守一定的规范，减少案件判决的不确定性。

二、修改医疗过失的认定规则

（一）治疗服务中的过失标准

改革建议第3条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款：如果涉及医疗从业者为患者提供治疗服务时存在过失，其判断的标准应该是：如果医疗从业者提供的治疗服务是根据该领域一定数量受尊敬的从业者普遍持有的观点，则医疗从业者没有过失，除非法院认为这些观点是“荒谬的”（Irrational）。

（二）医疗信息提供中的注意义务

改革建议第6条明确了医疗信息提供义务的性质：医疗从业者的信息提供的义务应该表达为合理的注意义务。

相对于治疗服务中的过失判断，医疗信息提供所引发的侵权问题则更加复杂。医疗从业者多种多样，例如：接诊医生、外科医生、麻醉师、护士等，这些人中谁承担信息提供的义务？医疗信息提供的行为标准是什么？这些问题一直存在争议。改革建议明确了该义务的性质就是一种注意义务，其过失的判断标准也就遵循一般过失的判断原则。也就是说，信息提供的过失判断的标准是一个具有相同能力的合理的医疗从业者，面对一个合理患者时，提供医疗信息的行为为标准。按照一般过失的认定原则，缺少合理预见性、未提醒微不足道的风险、未能提供超出能力范围的信息等行为都不被认为存在过失。甚至如果没有其它法律规定，对于明显的风险，医疗从业者也没有义务进行提醒，这在很大程度上保护了医疗从业者的利益。

三、对一般过失侵权责任认定的规范和限制 （一）关于注意义务的标准

这一改革建议包含了两方面的内容。一方面是强调和规范过失的认定。建议强调了过失的认定必须按照严格的认定程序：可预见性仅仅是过失的前提，并非标准；无论其伤害后果有多严重，没有对发生可能性极小的风险进行预防并不能构成过失；过失认定必须考虑综合因素。这些法律原则实际上早就存在于已有的普通法体系中，只是在一些案例中容易被法律使用者忽视，因此需要使用成文法加以强调。另一方面，该建议的第二款使用了“并非微不足道”这种双重否定的表述形式，这一款实际上是对过失认定标准的一个微调。1980年澳大利亚高等法院的判例Wyong Shire Council v.Shirt④形成了一条法律原则，即对于可以预见但“离奇或不可思议”（Far-fetch or Fanciful）的伤害，被告不需要采用预防措施。改革建议用“并非微不足道”代替了“离奇或不可思议”。从这两个英文词组的含义来看，“并非微不足道”所代表的可能性要大于“离奇或不可思议的”所代表的可能性，因此这一微调实际上的提高这一法律原则的应用范围，使其能应用于更多的案例，使这些案例中的被告免于过失的认定。

（二）关于因果关系

上述改革建议的主要内容同样是明确和规范因果关系的认定标准，用条款的方式确立了因果关系中两大要素的法律地位。建议对澳大利亚当时的事实原因的认定原则未做调整，而且在第四款对源于英国Bonnington Casting v.Wardlaw⑥案例的多因素导致伤害情况下，多个因素并列为必要条件，或者共同组成必要条件导致单一因素无法满足“要是没有”标准，即存在因果关系证据链缺口的情况下，所形成的“实质贡献”原则也加以认可。这一条款实际上是对英美法系因果关系理论中实质要素理论和共同责任理论的认可，符合世界范围内相关问题的主要潮流。但建议在第一款否定了出现在一些外国案例中的，一旦原告证明被告具有注意义务并违反了注意义务，在因果关系证据链存在缺口的情况下，举证责任转移到被告，由被告举证其过失对伤害的发生未起作用或即使采取预防措施，伤害也会发生，否则过失侵权责任就会成立的原则，强调原告在因果关系认定中的举证责任。这一款实际上的否定了现阶段大多数国家所采纳的被告举证理论，显得相当保守，在一定程度上使某些特殊案例中因果关系认定的难度提高，不利于过失责任的形成。另外，该建议的第二款强调了责任范围要素的必要性，即在事实原因已经确认的情况下，还需要考虑损害是否应该归责于被告。也就是说即便被告有过错，过错是导致损害的因素，但被告仍有可能不用承担全部或部分责任。这一法律原则同样早已存在，但是由于认定标准不同导致其在实际案例中的实用性降低，容易被忽视。建议中提到的“法律原因”、“常识原因”、“预见性”、“遥远性”等概念都是不同认定标准所引导出来的。被忽视的情况并不鲜见，在很多造成原因复杂、后续影响深远的案例中经常会发生。改革建议强调其存在性的目的除了规范责任认定标准、进一步发展责任范围的理论研讨外，无疑是在归责问题上为被告增加一层防护膜，减少责任认定的可能性。

（三）关于抗辩事由

1.共同过失

改革建议第31条要求新制定的成文法必须包含体现以下法律原则的条款：在法院认为公平公正的条件下，法院有权减少原告100%的赔偿金。

自甘风险是一种可以完全免责的抗辩事由，但是在实际应用中却很少见。其主要原因是被告很难举证原告明确地知道风险的存在，同时也是自由自愿地接受风险。此外，法院在证明原告知道风险时，对风险的细节要求过高，使该事由应用的范围更加狭窄。毫无疑问，上述改革建议显著地提高了自甘风险抗辩事由的实用范围。首先该建议将是否知道风险存在的举证责任转移到原告，使被告避免了需要举证对方知道风险的尴尬状况；相反，要求原告举证自己完全不知道某些明显风险的存在，对于一般正常人来说是比较困难的，因为风险意识对大多数人来说是应该具备的常识，何况是明显的风险；其次，在测试是否知道风险时，并非特指导致伤害的风险的相关特质，而是泛指某一类风险，也就是说，如果具体发生的伤害并非按照受害者事先预想的情形发生和发展，同样可以使用自甘风险的抗辩事由。

四、明确了纯粹精神伤害（Pure Mental Harm）的认定原则

澳大利亚过失侵权法将精神伤害分为继发性精神伤害和纯粹精神伤害，前者指受害者由于自身受到的人身伤害而继发的精神伤害，而后者指独立产生的精神伤害。对于继发性精神伤害，其责任判断标准和人身伤害一致，一旦人身伤害的责任获得认定，继发性精神伤害也会获得赔偿。相对而言，过失行为导致纯粹精神伤害的认定则一直在发展和变化，缺乏明确的标准。在澳大利亚以往的案例中，纯粹精神伤害的认定非常谨慎，最初仅仅限于受害者在过失行为发生现场，由于身处危险或目击到非转述性后果而受到的“惊吓”导致精神伤害的情况。然而随着科技发展，纯粹精神伤害的范围逐渐扩大，由于缺乏明确的限定因素，出现了无序发展的势头，引起了一系列的争议。

澳大利亚高等法院在2002年审理了两例纯粹精神伤害案例为这次改革条款提供了参考。它们分别是Tame v.New South Wales⑧和Annetts v.Australian Stations Pty Ltd⑨。前者是原告因为警方报告错误陈述其酒后驾驶而要求纯粹精神赔偿，澳大利亚高等法院否定了原告的赔偿要求，其最主要的理由是原告对该事件反应“极端而且怪异”，并非有“正常意志”的人应有的反应。后者是原告夫妇因为在长时间的等待后得知其16岁的儿子在“悲惨的环境”中死去而受到纯粹精神伤害。高等法院支持原告的赔偿要求，理由是原告和作为儿子雇主的被告存在特殊关系，该特殊关系是基于被告保证给予其儿子“父母般的关爱”，法院认为可以预见，原告的经历会让任何具有正常意志的人受到精神上的伤害。改革建议综合了以上两个案例的法律原则，在本条建议第二款强调了纯粹精神伤害的可预见性和被害者的正常意志人两个概念。可预见性实际上是强调了被告的注意义务，和一般的人身伤害一样，只有具有注意义务才有可能存在侵权责任，可预见性也是精神伤害侵权责任的前提条件。而正常意志人和一般人身伤害中的合理人非常相似，都是一种虚拟人，作为判断被告是否违反注意义务的参考因素。但需要说明的是，合理人是虚拟一个和被告具有相同状况的人，以他在当时情况下的行为作为标准来判断被告的行为是否违反注意义务。而正常意志人是假设原告是一个具有正常意志刚毅程度的人，以他是否会受到伤害来判断被告是否违反注意义务，除非被告预先知道或应该知道原告存在更易伤害性。两者针对的对象不同但并不矛盾，一般人身伤害中同样假设原告具有正常的身体状态，而纯粹精神伤害同样要求被告达到合理人的标准。此外，精神伤害和人身伤害一样都强调“蛋壳脑袋规则”原则⑩，即如果由于原告自身原因更易受到伤害，而导致原告所受到的伤害超出了一个正常人在相同情况下所受到伤害，被告也需要负责。

通过比较纯粹精神伤害和一般人身伤害的认定标准，可以发现这一改革建议实际上是将两者加以统一，首先两者都必须存在伤害的可预见性以确立注意义务；其次，两者都同时采用合理人和正常意志人这样的虚拟人，作为是否违反注意义务的认定标准；再次，两者的责任范围相同。这样的改革建议让纯粹精神伤害侵权责任的各个要素及认定标准具有更好的参照性，更加容易理解，也更利于对此类伤害的预防。此外，为了防止纯粹精神伤害责任范围的无限扩大，控制申请精神损害赔偿的人数，在本条建议第三款对其责任范围进行了限制，从文字内容来看，纯粹精神伤害的责任范围并未扩大，仅包括了以往的普通法案例已经明确的由于身处危险环境而受到惊吓和与被害人存在特殊的关系两大方面。其中的特殊关系仅包括父母、配偶和姊妹。可以说，这款建议为纯粹精神伤害责任范围的划定了边界，从一定程度上限制了纯粹精神伤害的无序扩张。

五、结语

除了上述评述的几个方面的改革建议外，澳大利亚过失侵权法改革还涉及到志愿者、公共管理部门、非营利组织、诉讼时效等多个方面。其中的一些改革建议对我国2010年实施的《侵权责任法》和尚处于讨论阶段的司法解释都有一定的参考作用，也是进一步研究的方向。