简述中国近代司法改革刍议(1)论文

论文关键词:近代 司法制度 改革 论文摘要:清末民国时期是中国法制现代化的重要阶段。本文主要考察中国近代司法制度改革的历史进程，总结中国近代司法改革的基本特点，探讨中国近代司法改革的意义及历史启示。

一、中国近代司法制度改革与司法近代化之进程 中国从国家产生之日起，就确立了君主制。从秦朝开始，又建立了中央集权的君主专制政体，直到清朝灭亡，这种君主专制政体在中国存在了2000多年。

在这种政体下，皇帝的“金口玉言”即为法律;而司法权附属于行政权，各级行政官吏兼办司法案件。中国的法律在世界法律中也自成系统，俗称“中华法系”。

这种状况随着1840年鸦片战争的隆隆炮声而日渐改变。由于清政府的腐败无能，中国的司法主权遭到破坏。

外国侵略者通过一系列不平等条约在中国获得了领事裁判权，通称“治外法权”。领事裁判权制度一方面是对中国独立司法主权的践踏，但另一方面，它也使近代西方先进的司法制度开始引入中国，从而给传统的司法制度带来巨大的冲击。

1898年，康有为、梁启超等发起戊戌变法运动，以图变法强国，无奈以失败告终。然而，它却揭开了变法的序幕，中华法系大一统的局面也难以为继。

1902年，张之洞以兼办通商大臣身份与各国修订商约，英、日、美、葡等国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。为此，清廷下诏:“现在通商交涉事宜益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟改，务期中外通行，有裨治理。

”从而揭开了清末法制改革的序幕。 1906年，清廷宣布预备仿行宪政，并着手进行官制改革。

拟定的新官制称:“首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院……行政之事，则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……。司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与政府相对峙，而不为所节。

”在近代西方“三权分立”思想的冲击和影响下，清廷开始了司法体制的改革。 1906年11月6日，清政府下谕，将刑部改为法部，掌管全国司法行政事务，不再具有审判职能;改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关;在法部设置总检察厅，作为最高检察机关，独立行使检察权。

1906年底在京师设立高等审判厅、城内外地方审判厅和城谳局，形成四级三审制度。1907年开始，又仿照日本法院体制决定在各省设高等审判厅。

府(直属州)设地方审判厅，州县设初级审判厅，将四级三审制推向全国。此外，各省的按察使改为提法司，作为地方司法行政机关。

至此，中国近现代司法机关体系初步确立。 同时，清政府还先后仿照德、法设立独立的检察机关，开始参照德国置于法部，后来仿照法国，尤其是日本的体制，将总检察厅置于大理院内，实行审检合署。

它一改中国古代监察机关兼掌监察和审判职能的旧观，明确规定检察机关和检察官专司法律监督之责，建立了检察权与审判权分离的近代司法制度。 清政府还初步引进了西方近现代诉讼制度、审判原则等。

如在诉讼程序上实行四级三审制。在一些诉讼法规或法律草案中规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等中国旧法所没有的新式制度，并承认律师制度的合法性。

在审判制度方面，规定了审判公开、允许辩论等原则，并明确了预审、合议、公判、复审等程序。初步规定了法官、检察官考试任用制度。

由于清王朝很快就覆灭了，因此清末的司法改革的成果很多仅停留在纸面上而没有发挥多大的作用，甚至连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。另外，我们也看到清末司法制度改革只是以皇权和纲常礼教为依归，在清末皇权统治和君主专制没有崩溃，封建传统法律文化尚未荡涤的背景下，以自由、平等、人权为价值取向的西方近代司法制度是不可能在中国有所建树的。

例如，律师制度和陪审制度就因受到礼教派的责难被搁置不用。此外，清末修律、进行司法变革的直接动因是要西方列强放弃在中国的领事裁判权，收回中国的司法主权，但这一目的远未实现。

1911年的辛亥革命推翻了清王朝，结束了在中国延续了两千多年的封建君主专制制度，建立起中华民国南京临时政府。这个新生的资产阶级民主共和政府，以极大的热情、百倍的努力进行资产阶级民主与法制建设。

其中，在批判与改革封建旧司法制度，建立近代新司法制度方面取得了突出的进展。 首先，以约法的形式首次肯定了近代司法独立原则并开始仿照西方建立独立的司法机构。

南京临时政府成立后，孙中山多次强调:“司法为独立机关”。在所颁布的《中华民国临时约法》中，以根本法形式明确规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。

”“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”。“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。

”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。

”这是中国资产阶级以宪法的形式对司法独立原则作出的最早宣告。 为贯彻资产阶级“三权分立”制度，实现司法独立的资产阶级法治原则，南京临时政府建立了一个以参议院、临时大总统、最高法院相鼎立的中央机构。

在中国司法制度史上，南京临时政府首次把审判机关称为法院。另设立司法部作为司法行政机关，管理民事、刑事诉讼事件，户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官。

显然，这里关于司法行政机关的设置比清末更为完备。 其次，采行资产阶级法治主义和人道主义的司法原则，积极推动司法审判制度的改革。

南京临时政府推行资产阶级的人道主义，针对清朝官吏苛暴残酷“日糜吾民之血肉以快其淫威”的严刑拷打、淫刑逼供的司法恶习，南京临时政府颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，明令各官署不论审理及何种案件，一概不准体罚和刑讯逼供，“审理及判决民、刑案件，不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具。”并规定“从前不法刑具，悉令焚毁。

”“若有不肖官司，违令刑讯，必绳之以法。”1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》规定:“人民之身，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。

” 为厉行法治主义，南京临时政府强调实行公开审判制度。《中华民国临时约法》规定:“法院之审判”，除“有认为妨害安宁秩序者得秘密之”外，“须公开之”，审判时允许民人旁听。

同时引进西方资产阶级的陪审制度，选拔有识之士参与陪审，以提高案件的透明度。南京临时政府还积极推动律师制度的建立。

1912年3月，孙中山在《律师法草案》上批文指出:“查律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国推行，现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据。”律师制度的推行无疑确认了当事人应有的诉讼权利，保护了当事人的合法权益。

南京临时政府的司法制度改革，是中国法制史上具有划时代意义的重大变革，它是辛亥革命胜利的产物，是近代中国民族资本主义经济与民主政治发展的客观要求与结晶，是孙中山向西方寻找真理、移植外国先进法制的积极结果，代表了中国旧的传统司法制度的解体及近代新的司法制度的开创与发展，是20世纪初叶开始的中国法律近代化的新篇章。 北洋政府及国民党政府时期，虽然政治上反动，但对辛亥革命以来的司法改革的成果并不敢公然违背，因此，中国司法近代化的进程仍在继续。

到国民党失败前夕，近代司法制度已基本确立。主要表现在:

1、司法与行政不分的体制被打破，独立的司法体制初步确立。 南京临时政府的成立代表了西方式的三权分立的制度模式在中国的最初实践。

但随着辛亥革命的失败，革命成果为袁世凯为首的北洋军阀窃取。1914年颁布的《袁记约法》则实际上取消了三权分立的原则，将三权归于行政权，行政权又归于大总统，表面存在的权力制衡由此而失去意义。

司法权由大总统任命的法官组织法院行使，无异于大总统的一个下属机关。但就整个北洋时期而言，司法与行政相分离的趋势仍在继续。

如徐世昌总统1919年4月17日以“各省议会对于司法官吏时有咨请查办之举”，即令重申立法、行政、司法三权分立，“勿相侵越”。次年2月14日，又下令禁止地方长官干涉司法，称“嗣后各省军民长官，凡关于司法事物除有法令明文规定外，均应恪守权限，勿滋凌越”。

1928年建立的南京国民政府体制的设计和运行是以孙中山“权能分治”、“五权分立”、“权力制衡”理论为指导的。1929年《训政纲领草案》规定:“治权分行政、立法、司法、考试、监察五项，付托于国民政府总揽而执行之，以立宪政时期民选政府之基础。

”1931年《修正中华民国国民政府组织法》规定:“国民政府以左列五院独立行使行政、立法、司法、考试、监察五种治权:

一、行政院;

二、立法院;

三、司法院;

四、考试院;

五、监察院。”其中，司法院为国民政府最高司法机关，掌握司法审判之职权。1947年的《中华民国宪法》虽对训政时期的国家权力关系作了局部调整，但五权分立的基本格局仍然保持不变。

2、实行审、检分离，建立独立的检察制度 北洋政府的司法体制沿用清末制度，设司法部掌管司法行政事宜;设大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅负责审判，实行四级三审制;各审判厅内也相应地设立总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅，对刑事案件行使侦查、公诉和监督判决执行的权力，对有关社会公益及风化的民事案件，以国家代表身份参加，此与西方检察机关的职责大致相同。国民党政府实行审检合署制，将检察机关置于法院中。

《法院组织法》规定，在最高法院内设检察署，置检察官若干人，以一人为检察长;地方各级法院内设检察处，置检察官若干人，以一人为首席检察官。检察机关的职责是实施侦查、提起公诉、协助自诉、担当自诉、指挥刑事裁判之执行，以及其他法令所规定职务的执行。

检察机关实行垂直领导，最高法院和检察署均受司法院的监督。这样，近代独立的检察制度基本建立。

3、法院及法官独立审判的地位得到法律的保障 司法独立得到一定程度的推行《临时约法》已基本确立了“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”的原则。在实际运用中，民初对“宋教仁案”的审理应该说是中国近代法院独立断案的一个代表。

1922年通过的《中华民国宪法》仍在一定意义上继承了《临时约法》“司法独立”的精神，规定最高法院院长的任命须经参议院之同意，重申“法官独立审判，无论任何人不得干涉之。”南京国民政府时期，1936年通过的《中华民国宪法草案》第80条规定:“法官依法独立审判”。

第81条规定:“法官非受刑罚或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职;非依法律不得停职、转任或解俸。”1947年把《草案》第80条修订为“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。

”第81条增加了“法官为终身职”一句。此外，无论是北洋军阀时期还是南京国民政府时期，都在法律中对法官的人身、职业及工资，以及司法官的选拔、任命、惩戒等作了相应的规定，提供法律保障。

从总体上看，民国时期法官独立审判及其法律地位的保障在形式上规定得相当严密。

4、律师制度得到肯定并逐步推行 由于临时政府存在时间短暂，律师制度并未真正建立起来。1912年9月16日，北洋政府公布了《律师暂行章程》，被认为是“中国近代第一部律师单行法规”，它对律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会及对律师的惩戒等皆作了较为完备的规定。

同年，北洋政府又公布了《律师登录暂行章程》，次年12月27日又颁布了《律师惩戒暂行规则》，它们从不同角度对有关律师的问题作了法律上的规定，从而初步建立了中国近代的律师制度。南京国民政府时期，律师制度建设很快，律师队伍人数也迅速扩大。

1937年仅上海一地，在律师公会登记注册的律师就达1376人。这充分说明了律师制度在中国的发展。

5、法官的选拔与培训开始制度化 南京临时政府时期提出要实行严格的法官考试制度，并颁布法令以规范法官的任用资格。1913年2月，北洋政府公布《甄拔司法人员规则》，规定:只有在国内外大学、法政专业学校修习法律三年以上获得毕业文凭，或在外国速成学习法政一年以上获毕业文凭并曾任推事、检查官，或在国立公立大学教授法学主要科目一年以上及在教育部门认可的私立大学教授法学主要科目三年以上者，才具备担任司法官员的资格。

在甄拔时，不仅要考察其学习成绩、工作实绩、办事能力以及道德品质、身体素质等，还要通过最后的甄拔考试加以确定。1930年国民政府颁布的《高等考试司法官、律师考试条例》规定:司法官考试分初试、学习、再试三个阶段。

初试合格者颁发“司法官初试及格证书”。其后经学习阶段后须参加再试，全部合格者方颁发“司法官再试及格证书”。

此外，国民政府还设置司法官训练机构以加强对司法官的培训。对司法官任职资格从严把关以及加强司法官的选拔与培训都在一定程度上有利于司法独立的实现。

二、中国近代司法改革的名与实 尽管中国近代的司法改革取得了一定的成绩，作为资产阶级法制的基本原则，司法独立在民国时期的绝大多数时间内也得到了普遍的尊重，至少在法律条文的规定中和政客官僚的口头上如此。但是，若从实际的效果来看，我们对近代中国的司法改革的成绩却不能有丝毫乐观的估计。

在司法改革的进程中始终存在名与实的矛盾和冲突。具体表现在:

1、司法权始终未能摆脱对行政权的依赖及受行政权的控制。中国封建社会长期实行司法、行政不分，近代以来政、法合一的体制虽被打破，但始终未能形成司法权与行政权相互制衡的合理关系，相反，行政权对司法权的不合理牵制却是一个普遍存在的现象。

曾在北洋政府中担任过总检察厅检察长、大理院院长、司法总长等职的罗文干也不无愤慨地揭露说:“凡行政长官所不喜之人，旦夕得而羁押之，检察官又不敢不服从也;凡行政长官所袒护之人，不得逮捕之，检察官又不敢不从也。”北洋时期，行政干预司法最突出的表现就是县知事兼理司法事务的普遍存在。

1914年4月，袁世凯宣布撤消全国三分之二的地方审判厅和检察厅及全部的初级审判厅和检察厅，由县知事兼理司法，这使司法改革重新回到政、法合一的老路，是司法体制的大倒退，也给中国近代的司法改革开了一个非常不好的先例。国民党政府时期，县长兼理司法的情况仍较普遍，到抗战胜利时，国民政府在县设立新法院的也只有600余县，尚有1300余县未正式设立法院，仍旧维持县长兼理司法的局面，这是完全违反司法独立精神的。

2、军事干预司法现象突出。在袁世凯死后，中国陷入军阀割据局面。

拥兵自立的大小军阀们穷兵黩武，划地为霸，经常以军事审判取代普通司法审判，军事审判机关任意审判与己无关的普通司法案件，警察署也随意办案，查获案件不经法院就擅自判决。北洋时期司法制度的一个突出特点就是在普通法院之外广设军事法院，并以军事审判取代普通审判。

北洋政府设有高等军法会审、军法会审和临时军法会审等三种军事审判机构。军法会审机构不仅审理军人违反《陆军刑事条例》和《海军刑事条例》的案件，而且把续备后备和退役军人及军属，也包括在军法审判的范围。

同时军法审判还可随意强行审理其他非军人案件，任意残害革命志士和人民群众。由于北洋时期战乱不断，所以军法审判被普遍采用，而且是秘密审判，不准旁听、不准辩护、不准上诉，这是对人民实行赤裸裸的司法专制。

南京国民政府统治中国的二十二年，自始至终也未能清除军事对司法的干预。国民党政府为了镇压共产党人和革命进步人士专门颁行了《特种刑事案件诉讼条例》，明确指出其适用于“特别刑事审判程序之案件及条例施行前依法令规定由军事或军法机关审理之案件。

”对这类案件只要警察官署移送，“即以提起公诉论，法院得进行审判。”并规定，根据条例进行的判决“不得上诉”。

军事对司法的过度干预使宪法所确立的司法独立原则形同一纸空文。

3、政党对司法的干预比较突出。北洋时期，政党对司法干预的情况比较少见，法律也有明文规定“法官不得列名政党”，“司法官不党”。

国民党政权建立后，推行“以党治国”、“一党专政”的方针，认为“司法官不党，此皆违反党义及革命精神之大端也。”政党对司法的干预随着国民党一党专政的建立而达到顶峰。

国民政府曾专门下达“党政各机关用人先尽党员裁人先尽非党员”的通知，司法机关成为清一色国民党的天下。国民党为了镇压共产党员和革命群众，通过特别立法确认和加强国民党干预司法活动的力度。

1927年12月制定的《特种刑事临时法庭组织条例》，规定各省、市国民党党部有权干预地方特种刑事临时法庭的审判。随着国民党反共内战的加紧进行，国民党当局对司法审判的干预也达到极端。

1947年通过的《中华民国宪法》虽规定了“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”的原则，但仍是形同废纸。

4、财力、人力不足对法院建设影响较大。中国近代新式法院的建设始于清末。

机构的增设意味着开支和人员的增加。民初由于财政拮据、人手不足，北洋政府为了减少开支把已设立的县法院复又裁撤。

其后新式法院虽逐步开始设立，但直到1926年全国已设立的新式法院尚未超过136所，其中第一审法院仅89所，而由县行政官署兼理的地方占全国司法机构总数目的92%，经正规训练并经考试甄拔的法官共计764人，占全部法官数的63%。南京国民政府成立后这一状况有较大改观，但据1937年的统计数字，全国共设新式第一审法院也只298所，占总数的17%，设县司法处的为582所，占总数的33%，仍由县长兼理司法的为856处，占总数的48%，经正规训练和考试的法官为1955人，占全部法官数的70%以上。

但是从上述数字中也可看出，新式法院和法官的有限增长与中国辽阔的疆土、庞大的人口基数相比仍然显得过于缓慢。

5、司法运作的腐败危害剧烈。民国时期历届政府均不断下令要求司法官员公正不阿、操持廉正，对审判工作也不断提出“审慎”与“迅速”的方针。

然而，司法运行的现实却不是几纸命令、几句口号所能改变的。 由于人治体制没有根本改变，司法腐败犹如决堤之水，肆意蔓延，泛滥成灾。

视法律如儿戏，有法不依，钻法律漏洞是司法人员的基本技能。法官们只要遵循、屈从上司的意志，不触怒权贵，几至可以随心所欲。

法官大都执法而玩法，曲解法律、文过饰非是常见的手法。民国时期，司法官员薪水普遍较低，这更加助长了司法腐败。

大大小小的衙门，全靠诉讼捞油水。“法院大门八字开，有理无钱莫进来”。

百姓诉讼，要交状纸费、抄录费、送达费、勘察费、律师费、审判费、保证金等等，名目繁多，寻常百姓根本打不起官司。毛泽东曾指出:“湖南的司法制度，还是县知事兼理司法、承审员助知事审案。

知事及幕佐要发财，全靠经手钱粮捐派，办兵差和在民刑诉讼上颠倒敲诈这几件事尤以后一件为经常可靠的财源这是民国时期司法黑暗的真实写照