谈中国传统司法制度的理性评判与扬弃(1)论文

【论文关键词】传统 司法制度 司法改革 扬弃 论文论文摘要：中国古代封建制的传统司法制度是中国传统法律文化的重要组成部分，应当在理性认识和评判传统司法制度的基础上，实现当代司法改革对传统司法制度的科学扬弃，这是顺利推进司法改革的必要前提。 中国古代封建制的传统司法制度在中华民族悠久的历史演变进程中得到了形成与完善，然而，自近代以来，中国传统司法制度逐步走向了衰亡和破产。

中国传统司法制度究竟是怎样的一种制度呢？中国当代司法改革之所以举步维艰，是不是与我们缺乏对传统司法制度的理性评判与扬弃有关呢？这是笔者拟在本文中探讨的课题。

一、传统司法制度的基本内容 尽管中国传统社会历经了许多朝代的更替，因此不同朝代的司法制度都有其不同的具体内容，但万变不离其宗，传统司法制度的基本内容始终保持着高度的统一，笔者将其概括为以下三个方面：

（一）高度集权的政府组织模式与司法运作方式 中国传统的政府结构大致上可分为二个层次，高的一个层次是中央机关，诸如三省六部等等，与法律关系更为密切的是刑部以及监察院、大理寺都机关。当然，皇帝永远是最高的权威，无论是诉讼案件，还是其他事务。

不过，对于一般民众而言，这些中央机构——甚至省级政权——是不太重要的，与其密切相关的乃是州县衙门。 州县官是朝廷籍以统治整个国家权力网络的“神经末梢”。

州县官由朝廷直接任命，其职责是收取赋税、维护治安以及解决社会纠纷等等，可见政府职能当然地含盖了司法职能。将司法职能作为政府职能的有机组成部分，无疑是中国传统司法制度的一大特色。

在这里，我们看不到任何分权的安排，州县官一人总揽立法（制定规则）、行政（执行规则）、司法（裁判争议）三种基本权力于一身。虽然州县官要受上级政府官员的监督和制约，然而在同一级别的衙门内，他却是大权独揽，官衙之内的其他人员都只是其私人顾问或辅助人员，无从对其的权力行使过程形成有效的制度性制约。

此外，从司法运作的过程来看，也具有高度的集权性。州县官既要审理民事案件，也要审理刑事案件。

州县官不仅要主持庭审和作出判决，还要主持调查讯问和侦缉罪犯，用现代的眼光来看，他既是法官，又是检察官，还是警长和验尸官，可见他的职责包括了最广义上的与司法相关的一切事务。

（二）唯才是举的官员选拔制度 科举取仕是中国传统社会最重要的官员选拔制度。由于行政官员大都又是司法官员，因此科举取仕可以视为中国传统社会的司法考试制度。

尽管中国传统社会的买官卖官、任人唯亲现象十分严重，但在官员的选拔问题上，其主流始终是以唯才是举为理念的科举取仕制度。由于入仕之门几乎向所有阶层敞开，使政治权力的获取不再仅仅依靠血缘和身份，使地位卑微者也有可能“一举成名天下闻”，这就表明科举取仕具备了平等的——至少是形式上的——天然本性。

此外，这种竞争所凭借的标准是以儒家学说为主导的人文知识。尽管随着时代的推移，这种考试愈来愈走向僵硬和缺乏生气，然而，普遍的科举实践造成了一种知识阶层对社会的管理。

为了准备科举，考生们“十年寒窗”，苦读儒家的经典著作以及历代大儒对这些经典的注释。于是，准备考试的过程就成为考生们潜移默化的儒家化过程，该过程对部分考生获取功名后在行使权力时仍构成潜在而有力的制约。

（三）“德主刑辅”的司法原则 孟子有句名言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”正是在这种思想的指导下，中国传统社会确立了“德主刑辅”的司法原则。

它一方面体现了封建统治重人治和德治的治理理念，导致法律的地位十分卑微，而儒家伦理和礼教的地位却十分崇高。瞿同祖先生曾精辟地指出：“古代法律可以说全为儒家的代理观念和礼教所支配。

”同时，它也体现了封建统治一定的民本思想和人伦精神，历代统治者中省刑罚、薄赋敛、以民为本、体恤民困者亦不在少数，那些为政以德、安人养民、恤刑慎杀的较为宽平的立法与司法倾向不可否认是为其维护权位、巩固统治服务的，但也表明他们已能初步认识到民众作为社会主体的价值与意义及其人格尊严的权利，透发了其思想中的民性因素和人伦精神。笔者认为，“亲亲相隐”制度的经久不衰就是传统司法注重人伦精神的直接体现。

系统提出“亲亲相隐”思想的第一人是孔子，他曾就其父攘羊而子证之事表示不同于告父者的意见，说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”至汉代，该思想被确立为一项重要的司法原则。

汉宣帝曾专门下一诏令，称“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存亡，诚而结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，皆勿坐，其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”这一诏令从人类亲情的本性出发解释了“亲亲相隐”制度，认为基于血缘、亲情、人伦，“亲亲相隐”是出于天性，不可违之且不为罪。

在唐律中关于“亲亲相隐”的规定，形成了一个比较完备的规范系统。至清末民国时期，变法之后，“亲亲相隐”制度仍然被保留了下来。

二、传统司法制度的理性评判

（一）导致司法腐败和专横的必然性 如果读过法国启蒙思想家孟德斯鸠的名著《论法的精神》，就会深信权力分立原则的价值，而且会对“权力意味着腐败，绝对的权力绝对的腐败”这句名言有更深的体会。应当承认，中国近代以前的这种高度集权的政府模式可以说是最令人惧怕的统治，在这种制度下，极易产生“三年清政府，十万雪花银”的腐败；在这种制度下，造成了大量像“窦娥冤”之类的千古奇冤；在这种制度下，裁判者是高高在上的父母官，当事人却不享有起码的诉讼主体地位；在这种制度下，野蛮残酷的刑讯逼供是合法的，致使无数无辜者被屈打成招。

关于专制与腐败的必然联系，学术界已有诸多论述，笔者在此不拟赘述。

（二）内含司法公正与效率的可能性 尽管我们通过对历史的考察可以发现不胜枚举的事例来证明中国封建专制统治的种种弊害，但天下没有一种有百害而无一利的制度，州县政府的高度集权也内含了导致司法公正与提高司法效率的可能性。一个“赃官”固然可以随意所欲地腐败，但一个自律性极强的“清官”也可能在没有牵制的情况上最大限度地为民办实事，极力维护其裁判的公正，历史上的包拯和海瑞就是“清官”中的杰出代表。

此外，集权的政府极易导致“小民”状告无门，但从另一方面看，由于政府机构单一，就免去了民众遭遇被政府机关“踢皮球”的风险，此外，民众在与政府打交道时，相关的交易成本（包括贿赂的支出）也会保持在较低的水平上。在以农耕经济为主导的传统社会中，这种集权而又简朴的政府设置，也有利于减少官员数量，从而不至于因税赋过高而妨害民生。

（三）保障传统政府的权威和合法性 传统司法制度中有以下三个方面的内容有助于增强传统政府的权威和合法性： 第一，注重司法礼仪。象征着权力与荣誉的官帽与官服，庄严肃穆的衙门“审判大厅”，站列工整而严肃的两排衙役，还有令百姓心惊肉跳的“惊堂木”，这些对普通民众无疑具有较大的威慑力，也有利于被告人认罪服法与防止证人作假证。

第二，强调司法的人伦精神和道德关怀。传统法律无疑是封建地主对劳动人民专政的工具，但统治者强调司法的人伦精神和道德关怀，奉行“德主刑辅”的基本原则，在一定程度上减轻了民众对专制统治的抵触和反抗。

此外，传统的司法判词也注重道德的说教，注意做到以理服人。 第三，坚持科举取仕。

由于入仕之门向几乎所有阶层敞开，那种以门第或血缘作为选任尺度所可能引发的不公正感就会消失，科举落弟者纵然有所抱怨，也更多是自怨能力不够和时运不佳，并很可能对那些全榜题名者心生艳羡和敬佩之情。因此这种平等的选官制度反而使统治者（劳心者）与被统治者（劳力者）之间的等级差异变得顺理成章，更容易强化而不是削弱民众对执政者的服从意识。

（四）缺乏法律职业的专业性和群体性 传统司法制度在其形成与运作的过程中，产生了三种主要的与法律适用有关的职业群体，即州县官、幕友与讼师。但是，州县官、幕友与讼师的法律专业性不强，均不属于我们今天所称的法律家群体，这主要在于传统的司法制度缺乏法律家形成的制度土壤和气候。

尽管科举取仕赋予了传统的统治模式以有知治理无知的特色，然而科举考试却没有对社会更细化的知识分工有所推动，反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容，极大地妨害了知识的分化。入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决，然而由于他们知识背景的单一性，司法的过程也就无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床。

因此州县官同今天的法官就有着很大的区别，他们对法律知识通常没有专门的研究，因为法律本身就相当繁杂，加上平时日常工作的压力也相当大。州县官们在适用法律时，很难做到“以法律为准绳”，他所适用的，乃是由法律、伦理规则以及所在社区习俗所组成的混合体。

州县官在审理刑民案件时，通常有幕友辅佐。不过，幕友的训练在很大程度上是技术性的，而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑。

与此同时，他的责任如其说是维护法律的严格和准确，不如说是想方设法维护主官的利益和地位。因此，幕友读律的目的只在辅佐主官办案，谈不上系统研究法学。

清中叶有人将幕友称为“四救先生”，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”。!"#另外，幕友是一种辅助性的角色，他并不为司法决策负责，因此也不可能为某一项具体判决作不屈不挠的抗争。

最后我们来看看讼师。中国古代一直有讼师这种行业，尽管官方话语对讼师总是极尽诋毁贬损之能事，自宋代之后到清代的一千年间，讼师的活动表现出越来越活跃的趋势。

在传统的司法运作过程中，讼师能满足当事人的多方面需求，同时又与衙门内部有着复杂的利益关联，故才能屡禁而不止，在司法制度的空隙里获得相当的生存空间。但是，讼师不可以像今天的律师那样代表当事人双方，辩论于公堂之上。

此外，由于社会主流意识形态对于讼师行业的打压，以及大多数讼师来自于科举失意者这一事实，使得讼师是“夹缝中求生存”，难以形成为一个具有相当的正当性资源的社会群体。

三、当代司法改革对传统司法制度的扬弃 综上所述，从司法制度的角度观察我们传统的政府体制和它的实际运作，我们不难发现，中国固有司法传统的种种特色在今天的司法制度及其运作中，仍然若隐若现地存在着，而且对我们司法的制度创新带来不容忽视的制约和影响。因此，对于前人留给我们的这笔遗产，采取打倒“孔家店”的历史虚无主义及“照单全抄”的复古主义均不可取，我们应当在十六大精神的指引下，采取扬弃的科学态度，克服其封建与落后的糟验教训，唯如此，中国当代的司法改革才有可能克服“路经依赖”，从而得以顺利地推进。

（一）努力推进司法独立进程 传统司法制度在近代走向了衰亡和没落，中国在内忧外患中开始了法制现代化和司法独立的漫漫征程，到今天已有100余年。但传统政府的反分权特征至今仍深深地影响着我们的观念与体制构造。

例如，我们今天虽然建立了一府两院型的权力分立体制，然而，体制内外的人们并不适应它。一方面，部分政府官员对这种体制往往只给予表面的承认，而在具体行为上却我行我素。

法官们也不大可能在审理涉及地方权力机关或个人的案件时，径直作出自己的裁判而无视真正的权威。另一方面，一般民众对这样的体制也时常感到无所适从，由于政府的职能和权威分散到了不同的“衙门”（包括司法机关），致使部分民众在寻求政府或司法帮助时，只能望着一个个不同的“衙门”迟疑徘徊。

笔者认为，这种名不副实的分权体制一方面降低了决策的效率，又无从保证相关权力尤其是司法权力的真正独立性，于是民众的权利便经常成为官方机构相互推诿的牺牲品，于是监督与维护依法行政的司法审查制度时常成为一种无用的摆设！难怪某些状告无门的民众反而怀念起“衙门时代”来了！这无疑是一个极其危险的信号，是对我们的政府体制和司法体制的一记警钟！我们的时代决不可能再退回到衙门时代去，除了建立有效的权力制约机制，除了实行真正的司法独立，我们是别无选择。只有走向了真正的司法独立，才能使法院更好地完成其定纷止争的使命，才能帮助法院完成司法审查的重任，一句话，才能实现社会的长治久安和有效的人权司法保障。

至于如何实现司法独立的问题，学术界开出了许多良方，比如改革上下级法院之间的关系，切实废除法院之间的请示汇报制度；改革审判委员会制度，切实还权于合议庭及独任法官；改革法官的等级制，实现法官的人格独立，等等。笔者认为当务之急是要按照十六大报告的要求，改革司法机关的人财物管理体制，使地方司法机关的人财物同当地行政彻底分离，只有这样，司法隶属于行政的千年格局才有可能得到根本改观，否则，司法独立就只能是一句空话。

（二）坚持和完善司法统一考试制度 笔者认为，科举取仕的内容有流于宽泛，妨害了知识分子的分工，不过，其形式以及这种形式背后的以知识调整社会关系的价值内涵却是有着相当合理性的。我们的制度设计者却无视这样的合理性，将科举制连同其合理性也一同抛弃，一味地扩张大众化，导致法官选任上长期的漫无标准，无任何法律背景的复转军人以及乡镇干部曾大量涌进法院的客观事实就是其中的一个明证，既破坏了民众对司法机关应有的期待，又削弱了司法机关在社会中的权威性和公信力。

至今我们仍然在这样的恶性循环中打转转，之所以不能让法官独立，是因为法官素质普遍低下；为什么法官素质会普遍低下，是由于司法没有独立。因此，司法总是无从真正地独立，总是无从产生足够的权威性，而法官素质也长期居低不上。

其实，日本的作法就很值得我们借鉴，日本将中国科举制的精神用于近代法律职业的形成与塑造，建立了世界上最难的司法考试，目前每年参考的人数高达2万多名，但通过的人数却只定为500人，通过率不足4%，其中的10-15%做了法官，10-15%成为检察官，其余的加入了律师行列，极大地推进了日本的司法改革，有力地促进了日本法律家群体的形成。 值得庆幸的是，中国于2001年初步建立了统一的司法考试制度，结束了法官、检察官、律师三种法律职业考试的三足鼎立之势。

笔者认为，通过统一的司法考试选拔法官、检察官和律师，贯彻了公平、公开、公正的用人原则，具有较高的透明度，必将从根本上改变中国司法人员素质长期不高的局面，必将有力地促进中国法律家群体的形成，从而为实现依法治国奠定良好的智力基础。因此，对于司法统一考试制度，务必加以坚持并在实践的基础上加以进一步完善。

笔者认为，完善的方向应当朝着更为严格的选拔标准努力，最终实现司法队伍的专业化和精英化。

（三）增加司法的道德关怀 传统司法制度漠视法律的作用，这对于依法治国的今天来说，其潜在的危害不可小觑，我们应当厉行法治，牢固树立法律尤其是宪法的权威。但是，真正的社会主义法治决不应该也不可能离开道德的辅助与关怀。

传统司法制度对于伦理道德的关怀，理应成为中国传统法律文化中可取的品性之一，即便在现代文明条件下，也依然葆有自己的独特魅力。然而事实上，由于诸多原因，我国现行法律制度特别是地方制定的法律法规都往往漠视了法的道德关怀。

笔者认为，增加当代司法的道德关怀，是实现法治与德治有机结合的重要手段，是社会主义司法注重人权保障的应有体现。从目前的情况来看，当代司法改革应从以下两个方面来增加司法的道德关怀： 第一，确立“亲亲相隐”的司法原则。

法律不强人所难，社会主义司法更应如此。但我国《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

”该条文是对“亲亲相隐”的否定，也就是说，包庇犯罪的亲属同样要受到刑罚制裁。笔者认为，立法者过高估计了我国公民的道德水平，如其说是对包庇亲属者的惩罚，不如说是惩罚人类的伦常与天性。

令人欣慰的是，我国《民事证据法》专家建议稿第四稿规定了“拒绝作证权”，即在民事诉讼中，公民可以拒绝作出不利于和自己有血缘关系者的证词，这无疑朝“亲亲相隐”原则的最终确立迈出了可喜的一步。 第二，关注裁判的人文关怀。

传统司法判词大都是道德说词，法律性一般不强，但我们可以借鉴其注重人文关怀的长处，用来增加我们裁判文书的道德感染力。我们的裁判文书长期以来存在说理不足、不关注民众实际的道德水平等弊端，像古代八股文那样索然无味和不知所云，在客观上也导致了执行难问题的出现。

我们的某些法官已经在这方面做了有益的尝试，并取得了可喜的效果，请看下列两则案例：其一，某被告人犯失火罪，导致某山林被毁的严重后果，法官判其有期徒刑并缓期执行，同时说明植树造林对国家的巨大益处，责令其在法定期限内将被毁山林补上树苗，被告人十分感动，社会各界也反映很好；其二，某离婚夫妇均不愿抚养其小孩，法官在判决他俩离婚的同时在判决书后附了一份“判后词”，告诉他俩抚养小孩乃动物之本能，乃人之伦常等等，两当事人听完“判后词”，均泪流满面，表示一定将小孩抚养好。在上述两例判决中，道德与法律有机地融为一体，法律的尊严得到了维护，人性的光辉得到了升华，“执行难”的问题也得到了顺利地解决，更为重要的是，它们向世人昭示着这样一个真理：社会主义司法不再仅仅是无产阶级专政的工具！ 【参考文献】 中国法律和中国社会[M]台湾中华书局1981 论语-子路[Z] 汉书-宣帝纪[Z] 纪昀-阅微草堂笔记-姑妾听之之四[M] 季卫东-法律职业的定位——日本改造权力结构的实践[J]中国社会科学，1994，（2