浅谈正当性法律解释(1)论文

论文关键词:正当性法律解释 司法制度 程序保障 论文摘要:司法适用中，将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中，其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因，一个法律规范存在一组法律解释结论，但是，针对一个具体的案件，只有一个结论是最佳的，即具有合法性又是最合理的，这个最佳的结论就是正当的法律解释。

获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。

一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下，社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。

我国经过30年的改革开放，法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题，法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下，关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点，法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。

1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。

因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限，明确其范围和在社会中的位置，从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序，进而促进或限制某种利益，协调各种利益之间的关系，从而达到防止和减少矛盾与冲突，促进社会进步和发展。因此，法律在我们的社会生活中必不可少。

但是，法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素，法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中，法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。

(1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点，保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性，这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则，并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。

如果法律不具有稳定性，朝令夕改，则法律就缺失了可预见性，人们将无所适从，所以，法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是，正如“有光的地方，就有阴影”，当某种价值获得的同时，即意味着其他价值的丧失，法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。

再者，立法的程序是复杂的，立法过程往往缓慢而棘手，一项法律的制定或修改往往需要几年的时间，往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此，法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。

在司法适用中，为了解决这种矛盾，就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律，使现行法律能够解决社会冲突。因此，法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。

(2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性，这使它难以应对各种情况，这是因为法律具有普遍性和抽象性，是针对一般情况制定的。

由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异，司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件，其真实的推理过程是极为复杂的，并不是一个三段论推理所能解决的。

在进行真正的三段论推理之前，司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面，司法人员依照法律条文的指引，将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实，使其逐渐一般化，实现事实向规范靠拢;另一方面，司法人员在考虑具体案情的基础上，对抽象的法律规范进行解释，使其逐渐具体化，实现规范向事实的靠拢。

最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下，为运用三段论推理准备了条件。可见，司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时，就必须对法律进行解释，使其具体化。

法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张，从而把事实和规范有机联结在一起。

(3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言，“语言学转向”是一个基本特征。

语言哲学重视语言对哲学的影响，把哲学问题归结为语言问题，认为哲学上的争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的误用、滥用。英国法学家哈特致力于法学研究的语言学转向，强调要把语义分析哲学引入法学研究，以改善法理学的研究方法。

哈特指出，任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种“空缺结构”(open texture)，每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有确定的意思，但随着该核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。比如:“水果”一词，核心意义是明确清楚的，梨、杏、桃、葡萄等是水果，没有任何疑义，但是，“西红柿”处在水果的边缘地带，是水果还是蔬菜需要作出解释。

另外，由于语词在意义上具有“开放结构”，加之语词在确定由事物间联系方式所形成的意义上存在必然的偏差(甚至根本无能为力)，因而语词的意义依赖于语境。语言会因为语境的不同出现歧义和模糊，法律语言不可能准确地表达规范意义。

比如，我国现行刑法第263条规定，入户抢劫的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。关于该条中的“户”有多种理解，而何为“入户”则自然有各种不同的解释;又如:我国现行刑法第267条第二款规定“携带凶器抢夺的”，以抢劫罪论处，该条中的“凶器”有多种理解，自然“携带凶器”有多种解释;再如，在很多刑法条文中有“情节严重”、“情节特别严重”这样的模糊字眼，“严重”与否需要司法人员根据案件事实作出解释。

这些不明确的规定恰好是法律解释需要解决的问题，解释旨在为法律裁判提供具体的法律依据。 2.正当性法律解释的由来。

法律解释对法律适用非常重要，没有法律解释就没有法律适用。但是，由于法律是关于人的行为的规范，不是对自然规律的描述，又因为法律是由具有一定的“历史局限性”的人制定的，所以法律不具有绝对的客观性，只有相对的客观性。

既然法律具有相对的客观性，那么对于一个法律规范的解释，可能会有一组合法的解释，没有唯一正确的结论。另外，法律解释具有主体性，法律解释是由具有一定的法学素养、生活经验和一定的价值观的司法人员进行的，司法人员在解释法律时无法超越自己的前见①。

因为法律的相对的客观性以及法律解释的主体性，针对一个法律规范，就存在一组法律解释结论。但是，针对一个具体的案件，只有一个结论是最佳的结论，既具有合法性，又是最合理的，这样最佳的结论就是正当的法律解释。

二、获得正当的法律解释必须坚持的立场:司法克制主义 只有正当的法律解释结论(合法且最合理)才能保证法律推理中大、小前提的真，才能保证获得最合理、最公正的判决，因此，怎样获得正当的法律解释就成了制约公正司法的关键因素，而立场问题是获得正当法律解释的首要问题。只有坚持司法克制主义的立场，才能获得正当的法律解释结论。

在法律解释问题上，有两种对立的观点，司法克制主义和司法能动主义。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或多大限制的程度问题。

司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调民主国家中对司法权应该进行限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”能动主义属于现代解释，而克制主义属于传统解释，二者的区别主要表现在，传统解释比较重视文本，而现代解释则把法律语词看成是原则性的东西，相应给予了语词以宽泛的含义，注重把那些比较概括的含义应用于具体案件。

司法能动主义是近几十年甚至上百年来以美国为代表的西方法学的一个显著特色，它的旨趣是要扩大法官的自由裁量权，以便法官能自如、适时、公正地审判案件。这种理论攻击的主要对象是法律的权威、法治的严格、司法的教条和不合时宜。

美国经历了几百年严格法制的时代，法治已渗入民众血液，在美国有许多法官和法学家接受了现实主义法学，所以司法能动主义几乎成了主流观点。而我国经历了数千年的罪刑擅断、人治的历史，没有经历严格的法制时代。

而如今我国的法治建设刚刚起步，缺乏严格法治思维的熏陶，法律权威性还没有建立起来。在法治传统相当薄弱的我国，必须坚持司法克制主义的立场。

进行法律解释时，必须认真对待规范，坚持法律的精神和原则。再者，法官并不是生活在真空中，而是生活在纷繁复杂的社会中，而且我国是一个熟人社会，发生了纠纷需要法律处理时，当事人往往通过各种途径影响法官，使法官在判决时偏向自己，于是就出现了各种力量特别是国家权力对司法活动的干扰。

法官不是圣人，像常人一样，有七情六欲，感情丰富，也存在许多人性的弱点，在解释法律的过程中，他可能受个人偏见、社会压力、情景因素和利益诱惑的影响，特别是在我国法官素质有待提高的背景下，法律解释必须坚持司法克制主义的立场，认真对待规范，坚持从严解释。这样，对于外界的干扰来说，它是对法官的保护，而对于法官在法律解释中的随意性来说，它又是一种限制。

因此，唯有坚持司法克制主义的立场，才能获得正当的法律解释。

三、获得正当法律解释的实体要求 要获得正当的法律解释，不仅仅要求司法人员必须具有深厚的法律素养和崇高的司法操守，而且还需要一套必要的制度保障机制。 1.司法的独立性。

与司法的独立性密切联系的理论是分权制衡理论②，分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性，它是国家权力配置的重要理论依据，为司法的独立性提供了坚实的理论根基。司法独立不仅仅是指法院的独立，还应当包括法官个人的独立。

而法官的独立性是其获得正当性法律解释的前提条件。 要想保证司法公正，法官必须处于超然的地位，只能服从法律及其良心①的命令，而不受任何来自法院内部、立法部门、行政部门、地方政府、新闻传媒、甚至各级“党政干部”的非法干预、控制或者影响。

法官进行法律解释时，必须保持独立自主性，才能不受来自司法机构外部或内部的任何压力、障碍或影响，才能作出正当的法律解释。但是，法官是人不是神，也有人性的许多弱点，进行法律解释时可能会受社会压力、情景因素和利益诱惑的影响。

因此，确保裁判者独立自主地进行法律解释，就必须建立起一个必要的制度保障机制。“构建制度一定要关注制度中的人，由于我们的司法制度一度忽视了制度中的人，结果是制度的运行把制度中的人的需求、人格给扭曲了。

”在保障法官独立性方面如果存在制度上的缺陷，法官就可能受到法院领导以及上级法官的控制，使得法官在法律解释方面依附于本法院的院长、庭长、审判委员会，甚至受制于上级法院，那么获得正当性法律解释无从谈起。另外，法官的任职条件和任职期间应该有制度保障。

如果法官的任职、调转、惩戒、薪水等方面完全受制于某一机构或者个人，那么法官就不可能超然地、独立自主地进行裁判活动，而会出现职业服从现象。这在中国存在的问题尤为明显。

“任何裁判者都是在一定的制度框架中履行其责任，完全的独立既不可能，也不可欲。除了少数人完全背离制度的约束的特例外，因此，任何一个裁判者在案件审理上的所作所为就不能仅仅视为他个人能力的展示，而必须理解为有一套显性或隐性的权力关系制约着他。

他在审判中扮演的角色实际上是一个制度的角色，是制度网络的一个标记，一个符号，他展示的能力在一定程度上反射出的就是他置身于那个制度的能力，其局限性在一定程度上也可能就是这个制度的局限。” 在我国，法官独立性问题日益受到大家的关注。

法官的工资福利与任职固定被视为最有助于维护法官独立的两项制度保证，这在《中华人民共和国法官法》中得到一定的体现。该法第20条规定:“法官的等级编制、评定和晋升办法，由国家另行规定。

”第36条规定:“法官的工资制度和工资标准，根据审判工作特点，由国家规定。”第37条规定:“法官实行定期增资制度。

经考核确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资;有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资。”可见，法官在任职资格、等级等方面具有与一般公务员不同的条件，并使之在工资福利等方面享有一定的特殊待遇，这是法官在司法适用不受外界干扰情况下独立自主解释法律最基本的制度保障。

但是，因为该法缺失制裁性规范而使相关的规定形同虚设，并不具有较强的可操作性，在司法实践中并没有得到实际的贯彻实行。 法院的整体独立也是司法独立的一个重要方面，因为在法院依附、屈从于行政机关、立法机关、社会团体甚至个别特权人物的情况下，作为法院的司法人员不可能拥有真正的身份独立。

因此，我国的司法体制改革必须向纵深方向进行，只有实现法院的整体独立和法官的身份独立，才能实现真正的司法独立，才能为法官独立自主地解释法律和适用法律提供完备的制度保障。 2.司法的职业性。

法律适用中，获得正当性法律解释不仅仅需要司法的独立性，而且需要法官的高度职业化。如果法官缺乏较高的法律素养和深厚的法律功底，不是司法裁判领域的专家，根本不能获得正当性法律解释，无法实行司法公正。

同时，只有形成法官的职业化，才有可能在法官之中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。 我国的法官整体素质不高，这与我国的法官选拔制度有关，大量的非法律专业人士进入法院，法官的素质很难提高。

美国之所以采取判例法形式，法官具有造法的功能，这与法官选拔制度密切相关。美国的法学教育是研究生阶段教育，起点很高，而且培养目标明确，主要是培养律师，经过严格的训练和残酷的竞争，出类拔萃者才能成为律师。

而法官又是从非常优秀的律师中选拔，具有深厚的法律功底和较高的职业道德的律师才能最终成为法官。法官处于法律职业共同体这个金字塔的顶端，是法律界的精英。

我国的法官整体素质同美国相比，尽管存在一定差距，但是自从2001年我国改革法官选拔制度，实行国家司法考试，统一法律职业的准入标准，我国法官的整体素质有了明显的提高。笔者认为，为了进一步提高我国法官的法律素养和对职业的责任意识与忠诚感，即使任职以后也应该进行有计划的职业培训。

3.司法的民主性。没有监督，就会产生腐败。

为了防止司法人员在司法适用中滥用解释权进行任意解释，促成适当的法律解释结论的形成，必须坚持司法的民主性，让民众参与司法过程。 新中国成立后，司法民主的问题在我国得到了一定的关注，三大诉讼法都有关于人民陪审员制度的规定，但是一直以来由于配套制度的不完备，我国的人民陪审员制度实施效果并不理想。

笔者认为，我国的人民陪审员制度要真正地发挥作用，必须注意以下几个问题:

(1)国家必须提供物质保障。因为陪审工作只是一项兼职工作，作为人民陪审员除了做好自己的本职工作，还要花费一些时间和精力做好陪审员的工作。

如果平时工作和陪审员的工作发生冲突，如何进行协调?如何对人民陪审员进行补偿?因此，必须做好人民陪审员工作的物质保障。

(2)陪审制度的范围不宜过大。可以将范围设定为一些有重大影响的案件和严重的刑事犯罪案件。

(3)提高民众的法律素养，建立起对法律的信仰，使民众能够积极主动地参与人民陪审工作。 在司法活动中坚持司法民主，使民众参与法律适用过程，从而形成对司法人员的制约，可以使司法人员的恣意解释得到有效的控制。

总之，只有实现司法的独立性、职业性和民主性，法官才能真正处于超然的地位，才能排除外界的一切干扰，只是根据法律和良心的命令对法律进行解释，获得正当的法律解释，从而达到最合理、最公正的判决，从而实现真正的司法公正。

四、获得正当性法律解释的程序要求 1.获得正当的法律解释需要程序保证的缘由。法官在进行法律解释时不可避免地受到众多因素的影响。

在法官适用法律中影响法官解释的因素分为法官自身因素和法官外界因素。其中自身因素包括法官的经历、学历、情绪、价值观等;外界因素则包括媒体的介入、领导的关注、公众的容忍度等。

在法律适用过程中，因为存在法官自身和外界等诸多因素的影响，因此法官的任意解释在所难免。为防止法官在法律适用中的任意解释，不仅仅需要一套必要的制度保障机制，还需要程序的保证。

随着社会的进步，人们逐渐认识到，真理不是一种外在于人类生活世界的超验存在，而是内在于人类经验中的一种知识。但是，由于认识的局限性，人类不能超越时间和空间的限制不断探索下去，所以，在历史的长河中，人类在任何一段时间所获取的知识都是暂时的、不完备的、可以更正的。

那么，终极真理或者是每一个人都完全同意的方案是不可得的。很自然地，我们能够接受这样一种观点:经由正当程序能够得出正当的结论。

在司法实践中，司法的权威性在于司法的公正性，司法的公正性在于“判决的合理性和公众的可接受度”，而“判决的合理性”取决于司法决定的正当化过程。法律解释是司法决定过程的一个极其重要的环节，获取正当的法律解释，必须有正当的程序作保证。

2.获得正当的法律解释的程序建构。我们可以把获得正当法律解释的程序视为寻求真理的过程。

哈贝马斯在《在事实与规范之间》这部力作中，运用他所创立和发展的“交往行动”理论和“商谈”理论来研究法律制度。哈贝马斯认为，法律制度的真理是一种共识的真理，这种共识的真理必须要通过对话、协商而达成。

为了达成共识，必须要确定一个受保障的交流空间和一种引导交流趋向共识的程序，即必须有一个“理想的语境”和“对话规则”。他认为，理想的对话情景的程序性规则可以表述如下:

(1)每一个具有言语和行为能力的主体都应该被允许参与对话。

(2)每一个人都可以对任何主张提出疑问;每一个人都可以在对话中提出任何主张;每一个人都可以表明自己的立场和愿望。

(3)每个人在行使上述规则赋予的权利时都不得受到任何强制力的阻碍。可见，每一个参加者必须是一个有交往理性的人，他对事实的陈述是真实的，对规范的理解是正确的，对感受的表达是真诚的，可见，这对参与者的要求不是很高但是很严格。

值得注意的是，哈贝马斯设想的“理想语境”在诉讼过程很难出现①。但是，“理想语境”为我们获得正当性法律解释提供了程序上的启示。

当设定法律解释的程序时，如果距离“理想语境”设定的条件越近，得出正当性法律解释的可能性越大。即使共识在许多案件中不能达成，但是通过充分的交流，形成司法人员之间以及司法人员与其他诉讼主体之间的良性互动与意见竞争，让每一个诉讼主体都能得到平等的对待，则很有可能获得正当性法律解释。

五、结 语 我国经过30年的法治建设，社会生活基本做到了有法可依，相应地，法学研究的重点就从立法转到了司法，从健全、完善规则转向了如何适用规则。法律适用中，正当性法律解释(最合理且合法)是保证获得公正判决的前提条件，因此，如何寻找正当性的法律解释就成了制约公正司法的关键因素。

参考文献: E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2004:422. 严存生.西方法律思想史[M].北京:法律出版社，2004:293. H·L·A哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京:法律出版社，2006:123. 哈特.法律的概念[M].张文显，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:15. 克里斯托夫·沃尔夫.司法能动主义[M].黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社，2006:2. 陈金钊.法治反对解释的原则[J].法律科学，2007

(3):29. 魏胜强.法律解释视角下的“电脑量刑”[J].政法论丛，2009

(3):99. 吕涛，郝建设.刑讯逼供的法经济学思考[J].政法论丛，2009

(3):85. 苏力.法律与文学[M].上海:生活·读书·新知三联书店，2006:157. 姚大志.现代之后——20世纪晚期西方哲学[M].北京:东方出版社，2000:452