林达“说法”中的一些失误(1)论文

“旅美作家”林达在《郑家栋涉嫌什么罪》（《新京报》 2005年7月23日。）一文之中，认为人身保护令制度、无罪推定原则，对于涉嫌犯罪的人的人权保护有重要意义，这我极力赞同。

对我国刑事诉讼中不规范的做法的批评，也非常正确。但其中对美国和中国刑事诉讼法律问题的介绍却存在不少失误，现我提出来与大家共同探讨。

首先，林达将逮捕证和人身保护令混为一谈。 林达说，“人身保护令法的意思是，任何人在受到逮捕、拘留、禁闭或其他形式的人身限制的时候，都有权要求法庭发布人身保护令。

法庭的人身保护令要求双方都到场，由实施逮捕或拘留的一方向法庭说明，为什么要逮捕或拘留此人。”这一提法不正确。

实际上，在美国，进行逮捕、拘留的时候，并不使用人身保护令，这时有两种做法，一是由法院事先颁发一个逮捕证（“warrant” for an arrest）；二是在紧急情况下，因为有合理原因（ probable cause）而实行无证逮捕。所以在限制人身自由之前，是没有所谓“人身保护令”的。

那么在什么时候可申请人身保护令（writ of habeas corpus）呢？只有在逮捕、拘留已经完成，公民已经被“羁押”的时候，为了获得释放，才可以向法院提出人身保护令的请求：由中立的法官确定已经存在的关押是否合法，从而决定对在押的人是否释放。它是一种对于已经被羁押者权利的事后补救性措施，既可以是对于林达所说的 “被捕者在缴纳保金后可以获得相对的自由”这样的未决犯；也可以是对于已经作出裁判的正在服刑的罪犯。

对于后者，我国是通过再审程序来解决的。 可见，逮捕证是针对抓捕这个行为的，人身保护令是针对羁押这种状态的。

通俗地说，逮捕证是针对抓人的，人身保护令是针对关人的；前者是针对即将被抓捕的人，后者针对已经羁押的人。这样区分的意义在于，二者要求不同，因为前者是为了尽快抓捕，情况紧急一些，证据要求更低。

而林达文中“受到逮捕、拘留、禁闭或其他形式的人身限制的时候”，应当改为“受到羁押的时候”才是正确的。“逮捕、拘留”之后可能被羁押，但是二者不是一回事。

因为“逮捕、拘留”是一个动作而不是一种状态，这时是不用人身保护令的；只有针对这个动作完成之后的“羁押”状态才可以申请人身保护令。 其次，林达认为犯罪嫌疑人对于罪名的知悉权来源于申请人身保护令的权利之说，没有足够的依据。

林达说，“如果警察没说清楚，嫌犯本人或者家人就必定要追问是什么指控，一定要把这个罪名问出来。道理很简单，知道了罪名，才可以有针对地设法为自己辩护。

在英美法律里，这是一项重要的公民权利，来源于历史悠久的” 人身保护令法“。”但是，罪名知悉权和申请人身保护令的权利，在美国来自于宪法不同的修正案，罪名知悉权来自于宪法第六条修正案〔1791〕“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：··· 得知被控告的性质和理由”。

而人身保护令起源于英国，在美国来自于宪法第四条修正案〔1791〕“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”和第五条修正案〔1791〕“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。

”也就是说，二者是来自于同一时间确认的并列、同等的宪法权利。前者来自于第六修正案的知悉权条款，后者来自于第四和第五修正案体现的正当程序条款，不存在产生与被产生的关系。

从逻辑上来说，“因为有权申请人身保护令，所以有知悉罪名的权利”也讲不通，知悉权与申请人身保护令之间在立法上本无因果关系，如果一定要谈因果关系的话，被告人的知悉权和其他权利被侵犯的结果，可能产生一种救济性权利 ——申请人身保护令。因此我的看法是，林达颠倒了因果关系。

第三，林达认为我国确立了无罪推定原则，这完全是误会。 林达说，“我国和欧美国家一样，在刑事司法中实行无罪推定的原则：任何人在经过法庭审判，根据证据被判有罪以前，都是无罪的。

”林达象很多不懂法的中国公民一样，认为我国确立了无罪推定原则，但事实恰恰相反。无罪推定原则要求“一个人未经审判机关依法确定其有罪之前，在法律上应假定其无罪。

”我国刑事诉讼法第12条只是规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但也并没有“对任何人假定无罪”，还是过去那种“既不假定无罪，也不假定有罪，而是实事求是”的规定， 并没有确立无罪推定原则，而仅仅是表明 ，只有法院有统一定罪的权力，所以这一原则被法学界叫做“法院统一定罪原则”。 从实质上来看，无罪推定意味着在被告人保持沉默的情况下，不能对被告人作不利的推测，因而世界上任何一个确立了无罪推定原则的国家都规定了被告人的沉默权。

由于我国没有规定被告人沉默权这一无罪推定的核心内容，也不能说我国确立了无罪推定原则。 在新的刑事诉讼法颁布之后，人大常委会的领导也认为我国没有确立无罪推定原则：“我们反对有罪推定，也不是西方国家的那种无罪推定。

”（顾昂然：“1996 年 1月15日在刑事诉讼法座谈会上的发言”，载《法制日报》1996年2月3日第3版。）这更以官方态度的形式表明我们没有确定无罪推定原则。

当然，没有确立无罪推定与我国已经签字的一系列人权公约相违；不利于保护公民依据宪法享有的基本自由和人权。因此，立法将来应当加以完善，确定被告人沉默权，全面确立无罪推定原则。

但是现在我国还没有确立无罪推定原则。 一篇短文，三处失误。

看来，我们在感谢林达夫妇对普及政治与法律知识和观念作出的巨大贡献的同时，有必要向林达提出更高的要求：请更严谨一点，以免让渴望民主与法律知识的读者受到误导。西南政法大学·高一飞