司法现代化是提高司法能力的根本途径_法学理论论文(1)

论文提要： 就中国司法现状而言，“如何提高司法能力以实现司法自身的价值追求”无疑是一项复杂而艰巨的社会使命，它并非法院通过自我调适能够达成。因为，社会法治与正义之大树并非可以通过修枝剪叶而实现，其实在于根基健壮与否也。

因此，本文立足中国司法现实，按照现代司法理念的要求，从制度和体制层面深刻阐述司法现代化的基本内涵，以及为什么说实现司法现代化是提高司法能力的根本途径。全文共5779字。

以下正文： 21世纪的今天，司法无疑正在扮演越来越重要的角色，尽管法治之路任重道远。审时度势，最高人民法院提出“增强司法能力、提高司法水平”这一具有深远意义的课题。

但怎样增强司法能力，如何提高司法水平？这不得不引起我们这些法律人的深思和重视。

一、司法现代化的基本定位 现代化是一个关于发展、变革的概念，他用来概括人类近期发展进程中社会急剧转变的总动态，涉及经济、政治、法律、社会、文化和历史等多方面。司法现代化作为法治现代化的一个重要标志，是指司法的现代性因素不断增加的过程。

其本质在于司法具有独立的地位，获得社会的普遍尊重并切实担任社会终极正义的裁判者。换句话说，在法治国家，司法的现代化要求法院作为唯一的司法机关，它只服从良法并以实现社会正义为使命，而不考虑外界的非法影响。

司法最终要实现现代化，概括起来，其至少应当包括以下内容：

（一）司法获得独立的地位。这里的独立具有两个层次的内容，一是司法的个体独立（如法官的相互独立）；二是司法整体的独立（如法院独立于上级、行政和立法机关）。

这是司法本身的品性要求，也是现代法治社会的制度基础。洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家早就说过：“绝对的权力必然导致绝对的腐败”。

法治的核心在于分权治衡，而分权治衡的重心便是司法独立，有能力制约立法机关和行政机关。正如李林所言：“每个国家，不论它采取何种政治制度，都必须在立法、行政、和法院之间作某种程度的分权。

许多分权制国家都建立在三个层次的行政管理基础之上。瑞士、德国和美国的情况都是如此。

特别是一个具有中等规模或者是规模很大的领土的国家几乎很难通过两个层次的行政来统治和管理。这种制度在许多情况下还没有足够地靠近公民”。

①也正因为此，分权治衡不仅被视为法治的一项基本原则，也理所当然地成为现代法治社会正常有效运转的基石。

（二）司法具有较高的荣誉感。即法官和法院在社会中应得到普遍尊重并享有较高的声誉。

司法的这一荣誉感来自社会对法官和法院的认可、理解和尊重。考察任何一个文明与法治的国度，均可以看出，法官并非是一个普通得任何人都可以从事的职业，而是一个神圣得只有经过法学专业训练、博学且富有道德素养的人才能适任。

当然，这与法官的待遇和对法官的权利保障机制有关，也与各国所推行的“国家模式”有着直接紧密的关系。但无论怎样，倘若一个国家的公民只敬畏警察而不尊重法官，只清楚政府而不理解法院，那么我们很难想象在这样的国家，政府的权力何以不滥用，公民的权利又何以保障。

正如西方的一句谚语所言：“法院不受尊重，国家走向灭亡”。

（三）法官职业能力的社会认同。大哲家培根早就说过：“法官应当博学而不只是聪明；法官应当受到尊敬而不只是欢迎；法官应当深思熟虑而不只是自信自满。

但只有这些仍然不够，正直才是法官的至德和命脉。”但直到现在，我们仍然离这一标准太远太远。

我们习惯了孤芳自赏，也失去了法官最起码的尊严。我们一直强调人的奉献精神，但也一直忽视人的职业能力。

比如今天，我们依旧提倡废寝忘食的加班法官，病痛折磨出来的英模，而不问其是否具有合理性，是否符合人性的要求，是否产生了积极的职业效果；我们缺少反省，也很少考虑建立符合人性的制度管理模式。以致于我们的文化总是远离科学，远离人性，远离文明。

(四)立法和司法走向社会化。即立法应当体现社会公意，法律文化得到足够重视，法律至上的观念普遍形成，司法终极的地位得到尊重。

立法和司法均是一项社会化的活动。就立法而言，它需要立法者具有与法治社会相适应的立法能力，并在充分尊重社会公意的基础之上，根据正义法则和公共道德依法谨慎行事。

诚如张静学者所言：“倘若说司法是社会正义的最后一道防线，那么立法可以视为社会正义的第一道堤坝，是法治长城的重要基石。”②就司法而言，它需要当事人具有一定的法律文化基础，需要法律至上观念的普遍形成，需要律师的积极介入和律师制度的完善。

西方几乎没有人不知道法官为何戴假发，但我们的社会确很少有人知道法官为何穿法袍。因此，立法活动和司法改革绝不能我行我素、与世隔绝。

(五)司法正当程序的严格实施。任何良好的法律都要通过正当的程序才能体现其应有的价值，但光有正当的程序而没有保障其实施的机制同样大打折扣。

作为司法的唯一产品——判决，应当来自正当的加工程序，否则其产品质量便是值得怀疑的。这既是程序正义的体现，也是实体正义的要求。

很难想象主审法官私下与一方当事人吃饭而不叫对方当事人怀疑。正所谓“非正当程序结出的甜果遭人怀疑，正当程序产出的苦果受人青睐”。

也正是在这个意义上，河北省高级人民法院副院长景汉朝法官才强调：“程序不公正破坏的是整个机制，实体不公正破坏的是个案，或损害当事人双方的利益。再有，程序不公正不能纠正，而实体不公正可以纠正”。

(六)法官职业共同体的建立。法官职业共同体概括地讲就是一个职业化的法官群体，他们“以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位”。

③就中国现实而言，法官职业共同体的建立可能将是一个慢长的过程。因为这里严格的法官准入制度并没有得到落实，法官这一职业的荣誉感并没有得以显现，法官也没有优厚的司法待遇和保障其权利实现的有效机制。

同一案件，在南方是一个腔，在北方是一个调；同一案件事实，在张法官手中得出的是个桃，在李法官手中得出的确是个枣。我想这在很大程度上应归结于法官职业共同体的虚无。

加之目前脚痛医脚，头痛医头的非权威化和非系统化司法改革，既不能从根本上解决局部问题，更无能革新整个司法系统。法官准入制度是严格了，但法官的待遇和荣誉并未“严格”。

关于这一点,我想目前法院人才难留、法官难当的现象正好说明了这一问题的存在。但尽管如此，法官职业共同体的建立既是法官走向精英化的需要，也是法官伦理准则统一的需要，更是司法现代化和提升司法能力的需要。

二、实现司法现代化是提高司法能力的内在要求 从前面的论述中可以知道，司法现代化在理念、文化、体制和制度等方面均有着科学的要求。但是无论是司法理念的更新，还是法律文化的普及；也不论是司法体制的合理设置，还是司法制度的科学建构。

它都将有助于司法能力在内容和形式上得到升华和充实。就司法的本性来讲，公正和效率无疑是提高司法能力的切实体现和永恒追求。

倘若司法不能体现公正，同时兼顾效率，那么提高司法能力的意愿将美而不实，无从体现。没有效率的司法是违背司法公正的，不能体现公正的效率是背离司法宗旨的。

诚如贺卫方教授所言：“无效率乃司法公正之大敌”。④大哲家培根也从司法公正的角度提出：“一次不公正的判决比多次不公正的其他举动为祸尤烈。

因为这些不公正的举动不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源败坏了。” 因此，要保障现行司法切实提高司法能力，最终实现司法公正，同时兼顾效率，那么司法必须在理念、文化、体制和制度等方面实现从传统到现代的转变。

具体来讲，我们必须践行现代司法理念，张扬现代法律文化，竭力推进司法体制改革，完善现行司法制度。这是提高司法能力的制度要求，也是提高司法能力的内在动因。

当然这并不意味着在现实的司法状况下，法院对于提高司法能力无所作为，也不是说只有司法走上现代化的法治之路后，我们才能实现司法能力的提升。换句话说，我们不能把一切自身可以改进的因素都归结于外部体制或制度的缺陷。

三、现司法现代化是提高司法能力的制度要求 司法现代化是一个从传统司法到现代司法的过程，是一系列现代司法理念得以实践的过程，更是一系列司法制度构建和落实的过程。如果司法不能走上现代化的法治之路，如果我们还在为选择法治还是德治而争论，如果我们还在留恋儒家学说的伟大功勋，如果我们还在指望英雄救国而不是重视制度建设。

那么司法公正和提高司法能力的口号喊得再响，最多也只能产生空气震荡而已。正如北大教授贺卫方所言：“指望通过思想教育便可以使法院院长以及法官秉公司法而不考虑地方领导的意志是徒劳的，这是要求他干超越人性的事”。

⑤具体地讲，司法能力的全面提升需要具备以下制度基础：

(一)司法真正独立。就司法独立这一话题，已讲得太久，等待得太久。

但我想不论我们采取何种制度模式，就文明与法治的国度而言，保障司法独立乃是必然选择。诚如最高人民法院监察室办公室毕东升副主任所言：“司法独立是司法机关及法官正确适用法律、实现司法公正的基本前提和保障。

”⑥背离这一根本，社会文明之大树不会开花，法治之大树也绝不会结果。因为，法院的生存和法官的命运应当掌握在自己的手中，这是司法独立和司法公正的要求，也是司法这一职业品性的特质所在。

如果司法诚惶诚恐，不能自由表达自我的声音，那么，失去的不仅仅是司法的起码尊严，而是整个社会的理性与正义。美国宪法之父亚历山大•哈密尔顿曾经说过，从人的本性来讲，对一个人的生存有控制权，就是对一个人的意志有控制权。

所以，法院要想获得独立并有能力实现自己的社会使命，必须从人事和财政这一司法土壤中找回自我。没有这一土壤，司法的生存问题将毫无疑问受到威胁，提高司法能力的美好意愿将可能大打折扣。

(二)司法运作实现制度化。前面讲过，司法有自己独立的品性和精神。

这种品性要求司法运作必须制度化，具体来讲，至少应当包括三个方面的内容。一是司法机关的设置必须打破行政区域设置，跳出地方行政的束缚并理顺法院与公安、检察院和人大的关系。

但是目前的现实是，各权力机关关系不明，责任不清。最后导致的结果是机关林立，办事效率低下，社会责任虚无。

二是法院必须建立以审判为中心的制度格局。法院是实现社会正义的最后一道防线，这是现代司法的社会使命，也是法院自身存在的价值追求。

但法院的这一使命是通过法官来完成的，这一价值追求也是通过法官的审判活动来体现的。因此，法院的一切行政活动和行政管理必须按照法官职业的特点运作。

如果行政破坏了这一要求，导致法官谁都能当，审判业务谁都能干，或者法官从立案到宣判什么都得干，那么最后的结果可能就是“法官什么人都能当，能当法官的谁都怕干”。三是打破法官行政级别制，建立科学的法官遴选制度。

如果仅仅因为法官的出生和机遇不同就炮制出不同级别的法官并享受差别较大的待遇，而不考虑其职业特点和职业能力，那么基层法院的法官谁愿意去当，高级法院的法官又何以高级。 当然，我们也应当清醒地看到，司法能力的全面提升，需要制度的科学设置和不断完善，更需要文化理念的普遍更新和不断实践。

诚如杨解君教授所言：“制度的建立和完善，需要有观念的引导与支撑。没有观念的制度就同没有生命的枯枝。

在入世的外在推动下，中国的法治建设，不只是一种制度建设，更重要的是一种文化建设、一种开放式的法治观念的确立。因为观念本身就构成了法治的一部分：法治首先是一种观念，是一种信法、尊法、敬法、护法和守法的意识、情感和态度。

”⑦

(三)法官管理与考评专业化。现代司法的职业特点及其内在规律要求法官管理与考评机制必须是专业化的而非行政化的。

因为法官办案具有亲历性、专业性和独立性的要求，担负着实现社会终极正义的神圣使命。然而，现实的法官管理机制与考评机制普遍扼杀了法官的尊严与荣誉，法官在本质上与武官和行政官员没有区别，抹杀了法官和法院其他行政人员的差距与区别，导致法院难以招贤纳士，也难以留住一流的法律职业人才，最终动摇了法院实现社会终极正义的地位，民众对法院的司法能力普遍提出了合理的怀疑，社会对法院裁判的公正性与合理性也产生不信任。

究其原因主要有：一是“政治文化”在法院的过度张扬。表现在法官被冠以行政级别，强调领导与服从；法官晋升偏重政治思想，强调“政治大局意识”。

二是法官配置的非科学化。表现在法官的编制管理是沿用行政人员的编制管理机制，主要受地方政府控制。

这样一种法官编制管理机制，既没有充分考虑法官职业特点与规律，也没有以法院每年所结案件数、所辖面积、人口分布情况、经济发展速度和财政支付能力等综合因素作为法官配置依据，更没有在此基础上科学的按照法官和后勤行政人员的一定比例来配置法院后勤行政人员。加之法官职业保障机制失效，法官并没有什么荣誉感，这样一来，有些地方法官不堪重负，只得没有审判职称也办案，甚至想办案的都可以办，办案的和不办案的都一样，极大地阻碍了法官的职业化和精英化进程。

四、公正和效率是提高司法能力的终极价值 公正是司法制度永恒的生命基础，公正从其产生伊始就与法律、司法有着千丝万缕的联系，成为法律、司法的本质要求和特征。但需要指出，这里所谈的“公正”是指司法公正，即“司法过程中权力、责任、权利、义务的合理配置，包括程序公正和实体公正”。

⑧公正不仅要得到实现，而且应当以看得见的方式看见并相信公正得到实现。从这个意义上讲，公正作为提高司法能力的终极追求当之无愧。

但就效率而言，是否也能顺理成章地成为提高司法能力所要追求的终极目标之一呢？笔者认为，效率不仅是一种时限，而且也是现代司法所要追求的一项价值。它要求司法机关不仅要实现公正，而且要积极地在合理的时限内实现公正。

因为从一定程度上讲，公正就是一种社会心理状态。诚如西方一句谚语所言 “迟来的正义即非正义”。

在现实司法中，一个案件从立案到宣判需要经历很多环节，尽管有些环节并非是科学而必要的。比如判决报批制就违背科学效率的原则，审判委员会讨论决定制度就违反了审判亲历性的原则。

等等这些，既阻碍了司法现代化的进程，也削弱了司法能力的现实表现。 尽管如此，司法要在更深层次上体现司法能力，司法要在更高意义上实现司法价值，则司法必须走向公正，体现效率。

如果司法远离公正，无视效率，那么很难想象在这样的社会，在这样的国家，司法如何保障、维护和体现公民的利益。因为公正与效率不仅是提高司法能力的终极追求，也是司法正义的内在体现。

但是公正不会从天而降，效率不会无故而至。就当前司法现实而言，由于经济、体制、文化和制度等方面的原因，我们的司法现实总是不能达到预期的社会效果。

因为我们习惯了口号治国，但也一直漠视制度治国。也正是在这个意义上，贺卫方教授才说：“要实现司法公正，重要的问题仍在于制度。

其实只要深入观察，我们就可以发现，现实生活中发生的司法不公甚至腐败行为，多半源于制度缺陷，而非法官的个人品行。”⑨ 综上所述，实现司法从传统到现代的转变是提升司法能力和实现社会正义的必由之路。

但在司法现代化的过程中，制度建设、体制完善和观念重塑是最为关键的方面。 参考书目: ①李林著：《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》，载《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第105页。

②张静著：《首先要破除立法谋私》，载《人民日报》第20710期。 ③见《最高人民法院公报》，2009年第4期。

④贺卫方著：《无效率乃司法公正之大敌》，载2001年3月7日www.rmfyb.com.cn/html。 ⑤贺卫方著：《走向司法公正的八个制度要件》，载www.china-review.com/execute。

⑥毕东升著：《法官惩戒制度改革之我见》，载《法官职业化建设指导与研究》，人民法院出版社2009年版，第63页。 ⑦杨解君著：《WTO下的中国行政法制变革》，北京大学出版社2009年版，第18页。

⑧杨宇冠、彭海清著：《法官职业化的必要性和国际标准》，载《法官职业化建设指导与研究》，人民法院出版社2009年版，第31页。 ⑨贺卫方著：《走向司法公正的八个制度要件》，载www.china-review.com/execute。