欧美等国公司内部监督机制对我国的启示_法学理论论文(1)

【论文摘要】 各国公司治理结构可分为英美的外部监控模式和德国的内部监控模式,法国属兼采用两种模式的国家。我国公司法应授权公司选择单层制或双层制,并对监事会权力作出重新调整,限制董事和监事的兼职数量,加强银行和债权人在公司治理中的作用。

【论文关键词】公司治理；单层制；双层制 现代社会，由于所有权与经营权的分离及股东的分散化，使公司的支配权更多、更集中地掌握在公司的经营者手中，最典型的莫过于上市公司了。过分的集中致使权力滥用的机会增加，不仅给公司的股东，而且给社会和公司带来损失的危险性也更大。

因此，需要建立一套完善的监督机制以保障公司的治理系统正常、合理地运行。 目前，在世界范围内正掀起一场公司治理运动。

所谓“公司治理”（corporate governance） ，根据其用法不同而有不同的含义。从经济学角度而言，有学者指出，公司治理是指“在企业所有权和控制权相分离的条件下，投资者与企业之间的利益分配和控制关系。

” （ P4） 另有学者较多采用政治学的方法，认为公司治理是指“董事、公司、经理、雇员、股东、消费者、债权人和供应商与公司间的关系及他们相互间的关系。” 而从公司法角度而言，公司治理主要是指公司董事和股东间的关系。

在公司治理结构中，董事为股东利益的代表者，董事要根据股东利益而非他们自己的利益来作决定。 公司治理改革始于上世纪70 年代的美国，改革目的主要是针对忽视少数股东利益的董事。

这种改革导致了一系列的敌意收购、董事被开除以及美国法律委员会《公司治理原则》的出台。这种改革的趋势也蔓延到了英国，其时适逢英国一些大公司如Poly Peck 、BCCI 和Maxwell 等接连卷进公司丑闻。

英国随即成立了专门委员会，并出台了改善公司治理的行为准则，适用于那些在伦敦证券交易所上市的公司。 从世界范围看，各国公司治理结构可分为两种模式，即以英美为代表的“外部监控模式”和以德国为代表的“内部监控模式”。

法国则是兼采两种不同模式的国家。外部监控模式依靠活跃的外部市场，通过并购等手段对上市公司进行控制；而内部监控模式控制权通常掌握在大股东包括银行手中。

深入了解两种不同的主要模式，将为我们的改革提供有益的经验。本文即是在分析和比较美国、德国和法国公司治理特别是公司内部监督机制的基础上，探讨我国应吸取的经验教训和应采取的改革措施。

一、美国的公司治理及监督机制 美国的公司治理模式是在传统的自由市场经济的基础上发展起来的，是以外部监督为主的模式。 美国公司受到企业外部主体如政府、中介机构等和市场的监督约束，即产品市场、资本市场、经理市场等市场机制对企业利益相关者的权力具有作用与影响。

但因股权过于分散，股权结构不稳定，一般股东不可能联合起来对公司实施有效的影响，使股东对高级管理人员的监控力度大为降低，形成了“弱股东，强管理层”的现象。由于不了解公司的内部信息，股东们不得不着眼于短期的业绩报告和股价来监督他们的投资表现。

公司经理便以短期行为来满足股东的需求。面对股东的要求和公司的长远发展，美国公司的CEO 们便倾向于放弃长远计划和潜在利益来追逐短期利益。

由此可见，美国公司治理制度的内在缺陷是：它迫使公司经营者追逐短期目标，而且缺乏所有者可以追究经营者责任的灵活机制。美国法律确立了以市场为基础的公司控制制度，其基本特征是：

（一） 所有权和控制权分离 美国公司的特点是股权分散化，这不但降低了投资者的资金成本，而且提高了资金的使用效率。假若股东自己经营的话，不但要承担所有成本，而且还要与其他股东一样按持股比例享有收益，因而美国公司的大多数股东宁愿分散持股而不愿为了控制公司而大量购买股票。

由于上市公司的经营者并不总是为公司所有者的利益考虑，甚至经营者往往将自身的利益置于股东之前，因而所有权和控制权的分离增加了代理成本。

（二） 董事会的内部监督角色 尽管让无数分散的股东监督公司的经营既不现实也不经济，但美国的公司治理制度还是建立起了促进股东行使监督权的内外机制。在公司内部，由董事会代表股东利益进行经营，股东通过章程对公司发号施令，并委以董事会一定的责任来检查他们的指示是否实现。

通过选举非隶属于公司的外部董事，股东至少可以在理论上依靠公平的一方来维护他们的利益。然而，在实践中，股东们的利益并没有得到很好的保护。

经营者往往挑选其他公司的CEO 来当本公司的外部董事，并决定他们的任期。通常这些外部董事并不会勤奋履行监督职能，也不愿意因为质疑经营者的决策而失去他们的职位。

出于对理应受监督的经营者的感激，外部董事们并没有真正代表股东的利益。理论上，股东可以通过法庭来保证董事们履行其职责。

然而，法官们通常避免事后判断某个商业决策的好坏，即使这个决定确实有害于公司。如果股东要对某个董事提起诉讼，他就必须负担大量的举证来证明该董事的决定是无知的，并且具有欺诈、非法或恶意；而且几乎所有的判决在不同程度上，都会给董事们因执行职务引起的责任给予补偿。

最终结果仍然是股东们难以有效地利用诉讼来使董事们为他们的决定承担责任。

（三） 市场的外部监督 对公司经营表现最有效的监督者或许是市场本身。市场理论家坚持认为，股价反映了一个公司的所有可知信息，也是公司经营效益的可靠显示器。

一个经营不善、其股价难以准确反映公司资产的实际或潜在价值的公司，就易受到敌意收购，最终被逐出市场。而那些能使股东回报最大化的公司就能吸引资本，有能力抵制不必要的公司并购。

公司经营者以牺牲长远发展利益博取短期高股价的短期行为阻碍了公司的长远发展，也使市场失去了对公司行为监督的作用。 总之，美国的公司治理制度缺乏一种灵活的机制来减少公司所有权和控制权分离所引起的代理成本。

外部董事们感激经营者并且远离股东们。短期行为的泛滥也使市场难以成为公司经营的监督者。

股价和季度盈利不足以反映公司经营的真实情况，因为它们没有准确反映公司长期的价值并迫使经理们追求短期行为。特别最近

一、二年来的大公司丑闻频频出现，暴露了美国公司制度中普遍存在的问题，使人们开始对美国公司治理模式进行重新审视。最近，国际上学者们的注意力开始放在德国公司治理制度上，后者的一个重要特点是银行积极参与公司的经营决策。

二、德国的公司治理及其内部监督机制 通常认为，德国是世界上最大规模及最成功的经济强国之一。它的许多大公司在国际上非常著名，尤其在汽车业、制造业及化工领域。

德国因其出众的劳资关系而名闻天下，有着高劳动生产率、从“摇篮到坟墓”的社会保障制度以及令许多国家羡慕的经济基础结构。德国战后的经济奇迹在某些方面至少可归功于自产生以来就不同于英美模式的公司法和公司治理制度，这也正是德国经济的成功所在。

德国模式的核心便是双层董监事会制。其中，董事会负责公司经营管理和日常事务，而由股东和职工选出来的监事会负责监督董事会的经营。

但随着一系列德国大公司的失败或近于失败，德国模式的有效性也开始受到怀疑。对德国模式的一个主要 批评是，这些大公司及多数其他著名德国公司监事会中的股东代表日益受到少数大银行及少数个人的控制，而这些人中的很多人与其所任监事的公司有着密切的商业联系或其他特殊关系。

这种批评的含义是，这些人之间的交错关系有时太近以致不能有效监督公司的经营。 随着全球范围内公司治理运动的兴起，德国公司也开始了迈向现代化的改革。

尽管改革中也有一些倾向采纳英美法单一董事会制的主张，但这种改革尚未触及德国公司治理结构的基本原则：经营和监督严格分离，它们分属于职能完全不同的董事会和监事会。虽然德国也意识到它的双层董监事会制并非完善，但它仍然试图输出这个概念。

例如，德国就试图让欧共体指令将它的双层董监事会规定进去，以约束欧盟各成员国。 美国法律确立了以市场为基础的公司控制制度，而德国是以银行为基础的制度。

和美国的公司不同，德国上市公司的外部资金主要源于银行而非市场。基于此，德国银行以债权人的身份以及代表将股票交给银行托管的顾客积极参与公司治理。

鉴于银行在德国公司中的广泛作用，德国股东与经营者的关系也远不同于美国，并且所有权和控制权在相当程度上是合一的。

（一） 德国股份公司法关于公司治理的规定 所有在德国市场公开交易的公司都要受到股份公司法的约束。按照该法的要求，每一个公司都要有两个分离的委员会，即监事会和董事会。

每个委员会有不同的法律责任。监事会决定董事会成员，董事会则负责公司的实际经营，监事会又负责监督董事会的经营行为。

此外，监事会还承担股份公司法规定的其他责任，并享有获得一定的公司经营信息的权利。德国监事会的角色类似于英美法单一董事会中的外部董事。

除极少数特殊情况外，德国股份公司法明确禁止一个人同时任职于董事会和监事会；而且，禁止公司将经营执行权授予监事会或其他任何成员。监事会可以开除董事会成员，但只限于“重要原因”。

股份公司法只要求监事会每年开两次会，以确保董事会的独立性。相比之下，德国的董事会成员比起单一制董事会的内部执行董事（例如美国上市公司中的CEO 及其他内部董事） 独立性要大得多。

德国的监事会远不同于典型的美国董事会。德国公司治理的一个显著特征是，很多公司的监事会中，都有国家机构的代表来代表小股东。

这种代表小股东的组织在英美法中是没有的。德国的这种股东组织有兴趣从事公司治理的各个方面。

它们会建议股东如何行使表决权，并在某些情形下，对公司行为提起诉讼；它们还有权要求对公司进行特别调查或审计，甚至还游说进行立法改革。尽管他们的观点并非都能得到采纳，但公司董事会和大股东都很尊重它们的意见。

（二） 股权高度集中 由于银行对德国公司的控制，德国公司股权比美国集中得多。高度集中的股权妨碍了股市的流动，限制了个人投资者在公司中的作用，也使德国证券交易所的作用减弱，妨碍了公司通过证券交易所筹集资金。

在德国证券交易所挂牌的为数不多的公司中，只有少数是通过发行证券来筹集资金的；并且银行辛迪加还要给以种种限制，例如收取很高的费用等。少数个人股东愿意银行为他们托管股票，更增加了银行对公司的影响力，因而德国的股市缺乏流动性，缺乏投资者可以自由交易股票的二级市场。

在这种公司治理制度下，即使对公司经营不满，德国股东也较难卖出手中的股票。与此同时，德国银行对公司的巨大影响力使得他们可以在公司监事会中有一席之地，这也是德国公司治理与美国公司治理的一个重大区别。

德国监事会成员通常是由公司股东选出来的；而在美国，外部董事通常是由经理选任的。因而在衡量公司的经营决策时，德国的监事要比美国的外部董事更公平。

在德国，公司经理要想长期不受来自股东的外部干预而从事损害公司的行为几乎是不可能的。银行对股东表决权的控制抑制了公司经理主宰代理过程，而这在美国则是普遍的。

更重要的是，限制公司经理在表决过程中的作用，有效地保证了股东在公司事务中的重要发言权。

（三） 德国的共同决定制 为了从内部监督公司经营，德国上市公司采用共同决定制度，即由监事会选任、解任和监督董事会，由董事会负责执行公司日常事务。监事会通常只对重要的经营决定给予指导，但在危急情况下，也会实际干预经营。

双层董监事会制的最重要作用是它可以使公司所有者和经营者互相配合（在英美公司治理模式下，所有权控制的主要问题经常被描述为经理和股东间的斗争，并且以董事会作为斗争的舞台。）。

为促进这种有意义的配合，德国监事会有权获得公司的各种信息，有权检查公司的季报、年报及各种财务报表。监事会还有权强制经营者在必要时向他们作出报告，经营者实施重大交易要经过监事会批准。

德 国公司所有者和经营者之间的良好配合使公司经理能将自己的利益与股东的利益保持一致，而股东也能减小投资风险，免除经理追逐短期目标的压力。

三、法国的公司治理及监督机制 法国这个欧洲大陆国家总与政治革命的悠久历史相伴。如今，对法国公司治理中的腐败的指控，激起了另一场革命。

为了对此作出回应，法国商界开始在公司治理改革中反思传统治理的作用。 虽然公司治理改革始于上世纪70 年代的美国，但直到上世纪90 年代才登陆法国。

法国公司多以英美模式为基础，但法国的公司治理改革运动并非全盘照搬英美模式，而是将英美模式的某些方面吸收到法国制度中。在微观层面上，这些改革将导致更大的股东投资回报；在宏观层面上，这些改革将使法国在竞争日益激烈的欧盟国家中，维持原有的经济地位。

尽管法国商界都赞同公司治理改革，但对到底采取何种改革方式最适合于法国却有着许多争议。法国上一次的公司法改革是在1966 年。

1966 年公司法改革前，法国公司结构中，只有单一的董事会。改革后，公司可以选择双层委员会制，即董事会和监事会。

许多观察家都欢呼这一发展，认为双层制使董事利益和股东利益相分离，将有效改进公司管理效率。但在实践中，法国公司却很少采用这一结构。

结果是，舆论普遍认为双层制在法国是一个失败的改革措施。这种反常引起了许多法律学者的好奇心，他们一直在思索，为什么双层制在法国会失败？不同国家的两个公司，即使治理模式相同，其运行也未必相同，因为一个公司所处的文化和政治环境高度影响它的治理结构。

虽然法国与它的欧洲邻国在历史上有很多相似之处，但它的经济发展却有独特的一面，其中一个主要因素是，法国经济受家族经济的影响较大。这种对家族经济的依赖或许可以解释为什么法国公司对公众开放的速度要比英国和德国慢。

法国经济的另外一个特点是，国家干预较强。截止到1992 年，法国共有2750 家国有企业，是欧盟国家中最多的。

在欧盟的压力和公众对公共企业低效率的批评下，法国开始了一场新的私有化运动，并于1993 年7 月颁布了新的私有化法。由于国家不再干预私有化后的公司，改善公司治理结构的需要便增强了。

一般而言，法国公司的股权高度集中。一个特定公司通常只为少数投资者所有。

这种持股结构远不同于英国和美国。英美国家公司股权高度分散。

法国的集中持股制度或许是家族所有权传统的延伸。公司创办者保留公司的大部分股权，著名分销商家乐福即是这样的公司。

股权集中是存在于法国公司中的相互持股的结果，即一个“友好公司”持有另一个公司的大量股票。相互持股并非法国的独有现象，这种现象也存在于日本和韩国。

但法国的相互持股由关联公司组成，不利于任何一个公司对其他持股公司行为的监督。而日本和韩国的相互持股是由非关联公司组成的，每个公司都可监督其他持股公司。

因而从公司治理前景看，法国的相互持股特别危险，因为它使经营者脱离了外部监督和市场法则。经历一系列公司丑闻后，许多公司开始摆脱了相互持股的状态，一方面是回应少数股东的要求，以改善公司治理结构；另一方面则是为吸引外资，最终增强法国经济。

除了相互持股外，公司还因关联董事而连结在一起。所谓关联董事，即一公司的董事同时出任另一家公司的董事。

关联董事制度将导致董事们互相勾结。因为当两个董事互为对方董事时，就不可能对对方提出批评，最终牺牲的还是股东利益。

就连法国公司的董事们也相信关联董事的实践存在着极高的道德风险。 双层制结构在当代法国并不流行，但它有悠久的历史，最早可追溯到1856 年。

1966 年法国商法重新规定了双层制结构。该法允许法国公司或采单一董事会制或采双层制结构。

这种双层制非常类似于德国的董、监事会结构。董事会和CEO 管理公司，监事会行使监督权。

双层制结构的功能完全不同于单一董事会制。双层制结构由董事会和监事会共同组成，它们每年要开3—4 次会议。

董事会成员2—5 人，由监事会选任，任期4 年。董事长也是由监事会选任。

虽然董事会成员有很大的执行权，但他们必须按季度向监事会提交报告。如果董事不履行这一义务，股东会就可以简单多数通过决议解任董事，无须监事会采取任何行动。

此外，任何董事都不能任职于两家以上的董事会。监事会成员为3 —24 人，由股东会选任和解任，但本公司雇员不得超过三分之一。

监事会主席同时主持董事会、监事会及股东大会。监事会负责批准董事会的决定，监督董事会，并向股东汇报成果。

虽然监事会成员无须对公司经营负法律责任，但他们可能要对未履行好监督职责承担民事责任。监事会成员最多可出任8家公司的监事。

虽然1966 年商法典规定了双层制结构，但实践中采用这一结构的法国公司并不多，因为它引起的一个主要困惑是：究竟谁真正控制公司？ 如今，法国只有不到2 %的上市公司采用双层制结构。1966 年商法施行30 多年后，法国商界又提出了一系列有关公司治理改革的新建议。

主要反映在1995 年的Vienot 报告和1996 年的Marini 报告中。两份报告都提出了增强董事对股东责任的方案。

尽管在法国只有少数公司采双层制，许多公司治理顾问和学者仍然认为双层制具有下列优点：

（一）明确划分了董事和监事的责任；

（二）双层制下的小规模董事会有利于快速决策（董事会愈庞大，成员间的相互依赖性就愈大，致使董事会就愈具象征意义，无实质的监督作用。这也是为何美国董事会规模近年来不断缩小的主要原因。）；

（三） 双层制能够让更多的局外人加入董事行列，使董事会构成多元化、开放化；

（四）双层制更易吸引外资。大的跨国公司常常强制它们的法国子公司采双层制。

这种现象在德国母公司中表现最明显。有些美国母公司，也喜欢采用这种制度，例如IBM 就强制它的法国子公司设立监事会。

在管理权和监督权分离的双层制下，股东可以有效地行使监督权。而在单一董事会结构下，管理权、监督权交织在一起，股东无法有效监督经营者的行为。

许多大公司的关键管理人员也不得不承认这一点。通过积极监督董事会的活动，监事会就可以限制CEO 和其他董事会成员的广泛权力。

尤其在跨国公司中，双层制在决策方面比单一制更有效。因为在双层制下召开5 人董事会比单一制下的24人董事会要容易得多。

如今公司治理的一个主要难题是董事利用会计方法夸大公司业绩，误导股东。这几乎是一个世界性的难题。

通过积极监督董事会或承担专业审计的角色，监事会可以迫使董事会采用更加透明的会计方法。 许多欧洲组织和机构的报告都承认双层制的优点，欧洲委员会也认识到双层制的积极意义。

1991年的欧盟公司法指令（ European Company Statute —ECS） 就允许成员国就单一制或双层制作出选择。不过，也有法国学者认为，尽管双层制有明显优点，但同样具有严重缺陷，这可能妨碍公司管理人员采纳双层制。

双层制的缺陷是：

（一） 过于形式化。在一项对2500 名管理人员的调查中，42%的人认为双层制过于形式化，尤其是关于董事会负有向监事会报告的义务。

还有许多人认为，董、监事责任的严格区分会导致低效率，例如不必要的会议和大量烦琐的文件。

（二） 过于严格，不利于构建灵活的管理机制。

（三） 增加成本，包括金钱和时间上的成本。但相反观点认为，监事会对董事会监督，可以令其作出更好的决定从而减少公司的法律责任，这实际上是降低了成本。

（四） 权力不平衡。许多管理人员和学者批评双层制在董、监事会间产生了新的权力不平衡。

更有人担心监事会的职权过于大于董事会。但是，法国近来的投资状况和以前大不相同了。

1966 年时的公司大多是由小规模的家族所有的公司和相互持股的大公司组成，而近年来，法国及外国的机构投资者占据了法国市场，意图通过监督公司董事来创造股东投资价值。基于这种变化，许多学者认为，设有监事会的双层制或许更有利公司作长远的决策。

许多分析家也都认为双层制已开始在法国流行，并有逐步上升的趋势。

四、欧美等国公司内部监督机制对我国的启示

（一） 建议公司法授权公司选择单层制或双层制 由于历史、文化和政治方面的差异，美国和德国的公司治理模式及监督机制也表现出了很大的不同。正如上文所分析的，在美国，由于股权高度分散，对股东而言，与其花成本去监督经理，不如将股票卖了。

短期行为的泛滥使市场难以成为公司经营的监督者，而且也无法保证监督就一定能产生好的结果。因而美国的公司治理制度缺乏一种灵活的机制来减少公司所有权和控制权分离所引起的代理成本。

相比之下，德国的双层委员会制给了股东强大的动力去监督经理。高度集中的股权、结构上的良性配合及控制投票权都有利于股东监督经理而无须付出很高的成本。

此外，由于股东不易卖出其股票，这也迫使股东们去监督经理以保护自己的投资价值。 当然，没有一个国家的公司治理是十分完善的。

单方面依靠内部监督机制将导致虚弱、不流动的股市，德国即是如此，高度集中的股权妨碍了股市的流动，限制了个人投资者在公司中的作用，也使德国证券交易所的作用减弱，影响了公司通过证券交易所筹集资金。而像美国那样全部依赖市场来对公司控制进行监督又容易导致短期行为而忽视长远发展。

美国近年来的一系列公司丑闻即是例证。 美国模式与德国模式各有利弊，很难简单地判断哪一个模式是最好的模式。

一个有趣的现象是， 美国学者认为德国模式有很多可借鉴之处，而德国学者也认为美国模式有许多优点。随着德国上市公司在全球市场中竞争力的加强，加之美国购并市场中难以监督经理们的现实，有美国学者建议美国的改革以德国模式为基础。

美国的一些公司养老金基金改革似乎正在向德国模式靠拢。随着美国股市机构投资者的增加，股权也开始像德国那样逐渐集中。

结果是，大的机构投资者成了美国股市的主导力量，个人投资者已变得无关紧要。 此外，越来越多的人建议美国的公司治理改革以德国模式为基础。

其中一个最重要的建议就是让美国银行加入到证券业，允许银行持有证券并监督经理，将可减少公司代理成本，从而减轻经理追求短期目标的压力。自1933 年美国等西方国家实行银证分业经营体制以来，银行跨营证券业的问题一直是理论界的重大争议问题。

随着全球金融自由化和一体化趋势的不断深入，越来越多的国家放弃了原先的金融分业管制政策，银行一改以往小规模渗透证券业的谨慎作风，大规模地跨营证券业务，以银行资本为主的多元化金融集团的发展迎来了历史性的黄金时期。当然，美国的文化、政治与德国的并不同，如果照搬德国模式，将损害美国资本市场的力量。

德国模式并不适用于美国。最重要的是，加强股东和经理们之间的对话和沟通，将促使公司经理发展长远计划，并从长远上增强美国经济在全球市场中的竞争力。

不全盘照搬某一个国家的固定模式是很多市场经济成熟国家的有益经验。虽然法国公司多以英美模式为基础，但法国的公司治理改革运动并非全盘照搬英美模式，而是将英美模式的某些方面吸收到法国制度中。

日本虽然是大陆法系国家，但自从二次世界大战结束以后就一直受美国法的影响。日本公司法就是德国法、美国法和日本原有传统的结合。

我国作为新兴的市场经济国家，既要善于学习发达国家的成熟经验，尽可能减少转制带来的改革成本，又不能全盘照搬国外的模式，而应在借鉴他国优点的基础上，结合我国的政治、经济和文化背景，确立最适合于我国的公司治理制度。一些人经常将美国股市作为中国股市学习的榜样，例如独立董事制度、股票期权制度等，似乎股市国际化就等于美国化。

但实践证明，独立董事制度在我国不一定有效，以致很多人将其形容为花瓶或麻袋上的绣花(郑百文曾有一位和财经无涉却遭证监会罚款、以为独立董事是一项荣誉性职务的陆家豪这样的典型花瓶。)。

我国在企业制度改革的初期引进的是大陆法系的公司治理模式，即在股东大会和董事会外设立一个监事会。但随着改革进程的深入发展，实践逐渐暴露出监事会远未能起到监督职能。

虽然《公司法》赋予了监事会在法律上与董事会对等的地位，但纵观我国的上市公司，很多监事会主席由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的管理人，即他们与董事长或总经理存在从属关系，结果导致监事会形同虚设。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限，这样在上市公司推行独立董事时，不可避免存在独立董事与监事会权限的冲突。

从上文的分析可以看出，既然德国模式和美国模式各有利弊，在目前又难以跨越德美模式的现实情景下，我国公司法不妨借鉴欧盟公司法指令和法国立法的思路，授权公司在其章程中选择单层制或双层制的公司治理模式及监督机制。尤其随着经济的全球化和一体化，跨国公司在我国的投资日益增多，允许公司自由选择治理模式，必将有利于进一步吸引外资，从长远上增强我国经济在全球市场的竞争力。

（二） 在现行法律框架内对双层制进行改革 改革双层制的一个动因是在董事会和监事会之间更公平地分权和制衡。首先应对监事会和董事会的权力划分作出修改。

在实行双层制的德国，由监事会选任和解任董事会成员，德国监事会不但有权检查公司的季报、年报及各种财务报表，还有权强制经营者在必要时向他们作出报告，经营者实施重大交易要经过监事会批准。这种监事会处于董事会上位的关系保证了监事会对董事会实行有效的监督和制衡。

在部分实行双层制的法国，董事会也是由监事会选任，监事会负责批准董事会的决定，但监事会却没有解任董事的权力。没有这个权力，监事会就难以拒绝董事会及难以实施监事会的要求，因而法国的双层制就不如德国那么有效率。

在我国，监事会的低效率很大程度上是由于监事会的权力貌似广泛但实际上并不明确。针对我国监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权的现实，我国公司法应参照德国公司法的双层制模式，把监事会确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员。

这种改革将给予监事会更大的权力，也将使双层制模式更有力。 其次，应限制董事和监事的兼职数量。

我国公司法没有任何限制董事和监事兼职数量的规定，也 未限制监事兼任关联公司的董事，以致有的董事和监事同时担任数家甚至数十家公司的董事或监事。不难理解，董事兼任的公司越多，勤勉尽职的可能性就越小① ，监事兼任的公司越多，有效行使监督权的时间越少。

并且这种同时兼职必然妨碍监事有效监督董事。法国公司法就规定，任何董事都不能任职于两家以上的董事会；监事会成员最多出任8 家公司的监事。

我国公司法应借鉴法国的这一规定，适当限制董事和监事的兼职数量，特别应禁止关联公司的监事互相兼任董事或监事，以防止存在于连锁董事会中的低效率和由此产生的道德风险。 再次，应加强银行和债权人在公司治理中的作用。

在德国，由于银行对公司的控制使得银行在公司中有巨大的影响力，德国银行尤其受益于对公司经营的参与。作为享有表决权的股东，银行可以保护他们的股票投资而无须再向公司注资；作为有权了解公司内幕信息的债权人，银行可以使投资风险最小化，并能保证公司债务人承担长期债务。

因此，密切监督公司经营，对德国银行而言是保护其投资的最有效途径。在我国的公司控制中，债权人是最薄弱的环节，银行和外部投资者缺乏足够的能力、动力和制度方面的支持来积极地监督和影响公司行为。

国有企业的破产很大程度上是一个行政过程，银行作为债权人在债务人无力清偿时所享有的有效权利很微弱。商业银行业务和投资银行业务的分离意味着银行不能用所有权来加强它们作为债权人的权利并对公司施加更大的影响。

地方政府往往在企业遇到困难时会给予它们支持，这种做法使信贷决策更多地取决于或明或暗的政府支持而不是企业本身的优劣，从而弱化了银行评估和监督公司行为的动力②。因此加强债权人在公司治理中的作用应当成为改革的一个重点，把纯粹行政性的破产过程转变为市场驱动的过程。

其中应大大强化债权人在债务人无力清偿时所具有的权利，并让银行能参与到客户公司的重组中。让商业银行更多地参与投资银行业务，例如，提供证券咨询和托管服务，进而可以实现银行的代理投票，将加强银行在公司治理中的作用。

需要说明的是，单纯依靠企业监督企业这种组织形式难以保证真实客观的信息披露，也难以充分保护股东特别是小股东的利益。美国公司假账丑闻已经引起美国各界的反思，同时也为我国公司治理带来积极的思考。

内部监督只是一个方面，完善的公司监督机制还应包括外部监督。这就意味着政府必须更多地依靠间接的监管方法，通过监管机构投资者、会计师事务所和律师事务所这些独立于政府的机构，来对公司行为进行间接控制，将会提高监管的效率。

【注释】 ①2000 年安然公司董事会召开了9 次董事会,仍然对公司运作的实际情况失察,中国那些只按公司法的最低要求一年召开两次会议的上市公司董事会对公司实际运作情况的了解就更可想而知了。 ②参见2002 年世界银行报告:《中国的公司治理与企业改革——建立现代市场制度》。

【参考文献】 梁能. 公司治理结构:中国的实践和美国的经验[M]. 北京:中国人民大学出版社,2000. “REFORMING FRENCH CORPORATE GOVERNANCE: A RETURN TO THE TWO - TIRE BOARD ？ —GeorgeWashington Journal of International Law & Economics ,1999. “Can the German System of Corporate Governance Help ？”—Loyola of Los Angeles International & Comparative law Journal ,April ,1995. “Some Reflections on German Corporate Governance :A Glimpse at German Supervisory Boards”—Tulane Law Review ,June ,1996.