超越法律实证主义和自然法理论_法学理论论文(1)

制度法理学或制度法理论（Institutional Theory of Law）是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局，推动了法理学研究的深入和扩展。

它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献，特别是在法理学认识—方法论和本体论方面的创新引人注目。 制度法理学由英国法学家尼尔·麦考密克和奥地利法学家奥塔·魏因伯格在本世纪60年代末至80年代创立的。

麦考密克（Neil MacComick、1941—）生于苏格兰，曾在牛津大学学习文学，在爱丁堡大学学习法律，1967年至1972年在牛津大学巴利奥尔大学任教，自1972年起任爱丁堡大学法律系教授、系主任，是当今英国最杰出的法理学家之一。主要代表作有：《法律推理与法律学说》（1978年）、《法律权利与社会民主》（1982年）、《哈特传略》（1981年）。

1989年主持第十四届世界法律哲学和社会哲学大会，并编辑出版《启蒙、权利与革命》论文集。 魏因伯格（Ota Weinberger， 1919—）出生于捷克斯洛伐克，1968年移居奥地利，1972年起担任卡尔福伦兹大学法哲学研究所教授。

其研究领域十分广泛，在规范逻辑研究方面尤为著名。主要代表作有：《规范逻辑学和法律信息学研究》（论文集，1974）、《作为法理学和伦理学之基础的规范理论》（1981）、《形式目的性行为理论研究》（1983年）、《法律、制度和法律政治学——法律理论和社会哲学的基本问题》（1992年）等。

制度法理学的创立饶有趣味，并极富启发意义。 首先，制度法理学的两位创始人彼此素昧平生，不通音讯，他们是在各自独立研究的过程中得出了同样的概念、思想和理论，这些概念、思想和理论共同构成了制度法理论。

这种不谋而合恰如达尔文与华莱士在相互不知晓的情况下提出了同样的生物进化论，牛顿与莱布尼茨各自完全独立地发现了微积分。麦考密克和魏因伯格对此指出：“在发展我们称之为‘制度的法律实证主义'的过程中，我们的结论完全是彼此独立得出的——我们既不相识，在很长时间内从未见过对方的著作。

”1 1969年，魏因伯格在一篇极为哲学化的论文《作为思想和作为现实的规范》中首次提出制度法律实证主义的基本概念，四年以后，麦考密克在完全不知魏因伯格论文的情况下，在他题为《作为制度事实的法律》的就职演说中首次在法哲学领域中使用“制度事实”概念，并且以此为基本范畴详尽地阐述了与魏因伯格的观点极为相似的制度——法律实证主义理论。到1979年，魏因伯格仍不知道有人在另一个国家里使用另一种语言提出了与他的理论同样的学说。

他在《事实与对事实的描述》中也使用了“制度事实”这一概念作为自己学说的基点。此后，这两位学者才走到一起，共同阐述他们的制度法理论。

1985年他们将各自独立发表的论文汇编，加上“导论”出版，定名为《制度法理论——法律实证主义的新方法》（An Institutional Theory of Law—New Approaches to Legal Positivism）。他们希望这本著作的出版能够使这种新方法会被承认为一种独具特色的法律理论，而且是一种成熟的可以进一步发展的理论。

其次，麦考密克和魏因伯格的一致性结论是在各自所处的法系、所接受的教育不同、而且各自研究方针和思想活动中采纳的观点互不相同的情况下得出的。麦考密克生活在英国的苏格兰，魏因伯格生活在捷克斯洛伐克和奥地利。

麦考密克接受的是英国哲学和英美式的分析法理学训练，魏因伯格接受的是捷、奥规范—逻辑学派和纯粹法学训练。麦考密克研究的是分析法学的基本问题，法律推理的逻辑结构和一般语言哲学与法律相关性；魏因伯格则特别关注规范逻辑的哲学和语义的基础，同时关注法律和法律文化过程中的结构—理论问题。

他们从不同途径得出了相似的成果这一事实更使他们的观点得到了真正的确证。当然，他们的研究也有明显共同的基础，这就是：第一，他们都主张用分析的或结构—理论的方法研究法理学，而且在法律理论问题上都既对逻辑和方法论的问题感兴趣，又对社会学的和政治学的问题感兴趣。

第二，他们都面临同样的法理学上的“困境”和任务：无论是在纯规范理论中还是在法律现实主义中或任何法律的社会学理论中，都没有对法律的性质和存在作出完全令人满意的解释，他们要为这些相同的问题寻找答案。 以上两点说明，制度法理学的出现有某种必然的基础：一方面基于科学本身揭示真理的能力和人类思维的同构性；另一方面基于法学发展和法律实践所提出的理论和现实问题的共同性以及学者们认知兴趣和研究方法上的相似性。

一、制度法理学的理论宗旨和目标 制度法理学家认为，对于法律和社会，必须一方面把法律理解为人类社会的一个特征（至少在某些形式的社会中是如此），另一方面把社会看做法律的建构，要理解社会就必须理解法律。那么，人们如何理解法律呢？关于法律，能被人们了解的是什么？人们怎样才能了解它？这是一些尖锐的问题，也是目前有争论的问题。

争论各方可以划分为两大阵营，即规范主义和反规范主义。 规范主义（normativism）。

法律教义学是一种典型的规范主义，凯尔森的纯粹法学是极端的规范主义，自然法理论是与纯粹法学对立的规范主义。法律教义学认为法律就是一些规范性条款，这些条款规定什么是必须做的或可以做的，什么形式或模式的权威或权力是可以行使的，并具有规范性效果。

纯粹法学把法理学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行，或大体上行之有效。”2.各种变种的自然法理论与法律教义学和纯粹法学也坚持法律的规范性。

但是，它们认为法律本质上是以客观上健康的道德价值和客观权利为基础的，法律的规范性必然包含或根基于一些客观上合理的道德因素。如果说法律是某种“应当”，那么，这种“应当”要有强制性，就必须以某种道德上的理由为基础，法律义务最后必须同时具有道德义务的性质。

否则，就不能说是法律上的义务。 反规范主义（antinormativism）。

反规范主义包括各种各样的法律现实主义、法律行为主义、纯粹法律社会学、机械唯物主义。它们对规范主义（包括实证主义的和自然法论）进行了激烈的批评，它们否认法律的规范性，声称法律上的“应当”纯粹是神秘虚幻的，人们应该去研究规范、应当、义务等词语背后的现实问题。

强调法律并不是本本上的法律，而是行动中的法律；不是固定的规则，而是官员特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批事实。他们把属于和关于法律的问题简化为社会学问题——关于社会关系和经济关系的问题或者社会心理的问题。

这种社会学不可避免地是一种简单化或缩减主义的（reductionist）社会学。由于这种社会学批评规范主义将不存在的东西具体化了，这种所谓的“法律”社会学本身就不应再使用规范或法律规范概念。

这样一来，反规范主义理论必然是引起争议的社会学，因而是不可取的。 针对上述规范主义和反规范主义的局限，麦考密克与魏因伯格指出：“我们的制度法理论的目标首先是给两个同样有效和相互补充的学科提供一个健全的本体论的和认识论的基础，这两个学科就是法律教义学和法律社会学。

其次是推进对法律结构的理解和寻找适合法学研究的方法。最终是要说明实践理性在法律和人类社会生活中的地位（及其局限性）。

”3为此，制度法理学既要分析法律规范的逻辑结构，又要揭示规范背后的社会事实；既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在，又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范。 就首要目标而言，“我们提出制度法理论时的目标是要解释和说明规范、法律制度和其他类似的思想—客体（thoughtobjects）的存在。

”4.之所以这样做，一方面是要避免陷入唯心主义的陷阱，另一方面要避免堕入把复杂的法律现象简单化的弊端之中。他们认为规范或制度在社会中的存在实际上取决于它们在社会生活中指导和评价人们的活动所起的实际作用。

“因此，精确地说，我们的目的是对规范主义作出社会现实主义的发展。”“这一社会现实主义因素是我们研究方法的一个良好的目标和特征。

”5.由此就使制度法理学与凯尔逊的“纯粹性”理论区分开来。从方法论上讲，他们这种主张更接近哈特的理论，但在实际分析的比较具体的方面与哈特的分析又很不同。

作为对规范主义的发展，制度法理学的目的是为法律社会学（或者普遍地说是社会学）提供一种本体论。他们认为这种本体论对于法律领域和所有的人类社会制度和现象的现实主义分析、解释和描述，是必要的。

同时，那些制度和现象又是与法律或其他规则或规范相联系，并受它决定，以它为先决条件。因为，在魏因伯格看来，“不考虑社会现实——它相当于规范的存在主义方面——的法律科学，是不可思议的。

”6.尽管他们研究的兴趣主要是在哲学和逻辑方面，但对社会现实的分析仍将是他们整个方法的主导方面，他们要做的工作不过是要解决一个对社会学来讲的本体论问题。 但是，这并非意味着他们是现实主义者或自然法论者。

他们承认并声称自己的工作乃是法律实证主义的发展，而且在重要的法律意义上仍然是实证主义。 那么，制度法理学在什么意义上和在多大程度上属于法律实证主义呢？这就需要了解魏因伯格和麦考密克如何理解和解释法律实证主义。

魏因伯格指出：对我来说，法律实证主义一词与下述理念相关：

（1）规范与价值不能在一种纯粹认知的方式上被建立起来（非唯知论）。

（2）组成制度的规则不是先验的事实而是人工的事实（manmade facts）。

（3）在复杂的现代社会，同时存在不同的社会规范性体系。尽管在某种程度上，它们互相影响，并功能协调地助成行为的决定，但原则上它们是各自独立的。这主要涉及到法律和道德的区分。

（4）作为

（3）的推论，道德标准不能被当作法律规范之有效的条件，不管是从道德的还是法律政治的角度出发要求法律至少要与最低道德一致，或者认为法律的效力依赖于建立在法律内容上的正义标准的观点都是错误的。7据此，可以把法律实证主义的肯定性和否定性特征分别表述如下：肯定性特征：“法律实证主义者从法律是社会现实的构成要素这一假定出发，换句话说，法律是作为可被法律科学理解和解释的制度性事实而存在。

对法律的认知被认为是对社会现实的认知。因此，它是一种依赖于经验的认识形式，尽管它的主题是一个规范性的现实，甚至尽管它是一种包括‘文化知解法'意义上的理解的认识形式。

”否定性特征：“法律实证主义者并不认为有任何不依赖于人的意志和人类的制度而有效的关于法律正确性的先验标准。他也不做形而上学的假定，从这种假定可以演绎出关于正确性的标准或使之合理化。

……它否认有以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性：规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证明它们是合理的。这意味着不能纯粹从认识上证明它们是合理的。

” 8 可见，制度法理学承认法律实证主义最基本的传统观念：法律科学的对象是一种实在之物——实在法。魏因伯格和麦考密克认为他们仅仅在这一意义上才把自己称作法律实证主义者。

至于实在法的疆域究竟应当扩展到什么地方或者实在法究竟应当包括什么东西，制度法理学却与传统的法律实证主义有着明显不同的甚至是对立的立场。用魏因伯格的话来说，制度法理学在此方面超越了法律实证主义，更准确地说是超越了传统的法律实证主义。

传统的法律实证主义认为：实在法律仅仅限于由有权能者发布的法律规则，而制度法理学则把法律的边缘扩大从而使之超出了传统法律实证主义所限定的范围。它把规则、价值和涉及判决的必然推论等因素也包括在法律或“法律的”范围之内。

如魏因伯格在谈到实证法究竟能达到多大领域的问题时指出，无论如何，全部主要规范与相应的次要规范——法律义务、权利及所有类型的法律关系——应归属于此领域，司法也应属于实在法体系，不管它是法律知识的渊源，还是仅归属于法律生活实践中的判决。作为社会现实的法律科学和解释方法也属于法律的实在化制度因素；法律原则和法律秩序的目的论背景——它们部分作为有效法律规范的理性抽象，部分作为法律学家研究成果的制度和形式——也属于实在法体系。

他们明确主张，“确实存在着某些在法律范围内应当予以强制推行的道德价值，我们不否认法律依赖并体现价值与价值标准。”9 制度法理学公开把价值标准和道德因素包容在实在法的范围之内，这看起来非但有悖于传统的法律实证主义，而且具有浓重的自然法理论色彩。

但是，制度法理学的创始人并不认为自己已经由此而进入了自然法学家的行列。他们认为自然法理论的价值标准是一种先验的永恒的独立于人类意志与制度的抽象物，而制度法理学说的价值标准是具体的已经体现在人们的实际态度之中的实在物。

基于这种看法，他们认为制度法理学虽然对某些非极端的自然法理论持有理解态度，但却没有堕身其中，而是超越了自然法理论并且由此而保持了法律实证主义的基本特征。 尽管如此，我们仍然看到，制度法理学的创始人把制度法理学对法律实证主义的超越理解为是一种符合于法律实证主义基本观念的东西。

“这种理论把制度的规范主义概念和一种特别的法律实证主义融为一体。在它否定实践知识的可能性，即纯粹认知的基础上确定正当的规范与真实的价值这种意义上，它是实证主义者。

不过，它承认对法律政策进行合理论证的可能性。因而，这种理论所推进的……是法律实证主义的一种修正形式。

”10.

二、制度法理学的认识—方法论 制度法理学要实现自己设定的目标，超越法律实证主义和自然法传统，开辟一条新实证主义道路，就必须首先在认识—方法论、即认识论和方法论上有所突破或重组。他们坚定地认为，“每一种导致更好地理解法律和说明法律的本质及其社会任务的研究法律的方法都是‘法理学的'方法。

”11基于这种认识，他们移植了哲学、文化学和伦理学中的非唯知论和解释学，采纳了社会学（法律社会学）的实证研究方法，继承、改造和发展了分析方法传统。

（一）非唯知论 麦考密克和魏因伯格宣布：“从严格的意义上说，我们研究伦理学的方法……是非唯知论的方法，即是说，我们不承认根本的价值是不同于态度和知识的东西。”12.他们自称是理性主义的非唯知论者。

非唯知论（Noncognitivism），又称非叙述主义（Nondescriptionism），它原来是伦理学上的概念。西方的伦理学家把伦理学的研究内容分为规范伦理学和元伦理学，其中元伦理学就其本身而言，完全由哲学分析所构成，并不提供任何道德原则或行为目的，实际上是为规范主张提供证明。

元伦理学的主要问题是：我们所接受的道德判断和价值判断能否被证明；如果能，是在什么基础上。对此，西方学者提供的理论有如下三种：定义论（definite theories）、直觉主义（intuitionism）、非唯知论（Noncognitivism）。

定义论的观点是：“是”（is）这个词可以用来定义“应当”（ought），即事实可以定义价值，或从事实得出价值。按照这种理论，伦理判断通过经验考察就可以证明，就像日常的或科学的事实结论一样。

直觉主义则认为道德原则和价值判断是直觉的或自明的：因为它们是自我证明的；或用笛卡尔的话来说，是“清晰独断的真理”，所以不需要任何逻辑或心理论据的证明。按照这种观点，伦理判断可能并确实被看成是植根于事物的本质和联系之中的东西，但他们并不认为伦理判断或价值判断可以从关于人和世界的命题中派生出来。

相反，它们是在下述意义上依赖于事物的本质和联系的：某种性质的事物之所以是善的；某种性质的存在之所以应以特定的方式对待某种性质的另一存在，因为二者都是不证自明的。 非唯知论认为，伦理学陈述的内容中由于含有情感的或命令的成分，因而不能全然无遗地归结为经验认识的陈述。

伦理判断或价值判断并非是叙述行为、个人或事物的性质的那种断言和陈述，他们具有一种不同的“逻辑”、意义和用途。其中温和派认为，伦理判断不仅仅表明某事物是否具有某种特性，也不仅仅是情感、意志或决定的表达；除了表明或暗示说话者的态度外，它们还有更多的意义，它们评价、指示、劝告、命令、建议。

它们宣称或暗示它们的所作所为是可以由理性来证明或可证实的，而单纯的情感和要求的表达却不能得到这种证明。 制度法理学把非唯知论引入法哲学研究领域，具有特殊的认识论意义和方法论作用。

它意味着“不能仅仅根据认识论的理由证成非分析论的规范命题，而是要根据感性经验和理性分析来证成。它们是否合理常常部分地取决于某些主体所采取的态度。

因此，这种态度的采取常常与制度有关而且取决于有关主体的意志。”13不存在“以纯粹认知的方式得出公正法律原则的可能性：规范和价值观念只有根据人们对它们采取的态度才能证成。

这意味着不能纯粹从认知上证明它们是合理的。”14非唯知论否认绝对价值的存在，否定先验的正义原则的有效性，并排除给客观价值或正确的规范原则提供一个纯粹的认知基础的可能性，但是这并不表明非唯知论是价值不可知论——它承认经过实践推理而合理地论证正义原则的可能性。

（二）解释学方法 解释学（Hermeneutics，又译“释义学”）是西方主要的哲学思潮之一。当这种方法论被提出来的时候，其目的在于说明研究历史和社会领域需要运用与研究自然现象不同的方法。

这种方法的特点是：把各种历史的、哲学的、文学的“本文”（text）作为社会存在、历史经验、社会生活方式的表达，其意义不能用注释学和训诂学的方式去注解和诠释，而应通过对被表达对象的“体验”去揭示。在19世纪，解释学主要作为人文科学的方法出现，20世纪以来它已成为人类全部意识形态的一种哲学反思，一种解释世界本体的世界观。

如伽达默尔（Gadamer）指出 ，“释义学不仅是所谓人文科学的方法论基础，也是哲学的一种普遍方面”，“它关心的是人与世界的一般关系。”15作为一种具有哲学方法论的思潮，解释学有这样一些特征：

（1）注重理解的历史性，其中语言是解释学的核心问题。他们将语言看做是理解的中介桥梁，认为语言与本文意义存在一种紧密的关系，并尤为重视理解过程中的语言的多义性和自我联系性。

（2）注重理解的创造性，强调理解要对传统开放，对解释者存在的具体环境开放。理解是人自身存在的本体论结构，理解具有无数的可能性。

（3）注重解释学的主体性和实践性，认为理解是人类活动的重要形式。理解不可能是纯客观的，总是带有时代氛围、个体历史、个人心境等色彩，因而理解显示出明显的主体性特征。

而且，就理解的现实意义而言，每一理解都含有解释，每一种解释都含有运用。因而，在一定意义上说，解释学是一种实践哲学。

当代解释学的头面人物是伽达默尔和哈贝马斯（Habermas）。他们在主张把解释学推行到人文社会科学各个领域这一前提下，因对解释与传统和语言的关系理解不同而对如何具体运用解释学方法持有不同见解。

伽达默尔认为，在谈论人如何理解世界和人如何理解自己之前，必须首先考察理解本身和理解的可能性条件。理解的可能性条件首先是人的理解能力。

而人的理解能力是传统赋予的，也必然受传统的制约，理解需以传统为立足点，理解就是历史地平线上的一种开放的、不断更新的“结合”。语言是历史文化的“水库”，语言的历史变化规定着人的“前理解”，因而也就体现着人的历史性变化和规范着人的历史性发展。

因此要理解宇宙的意义，必须理解语言的意义。哈贝马斯一方面肯定理解不能超越解释者与传统的关系的见解，另一方面强调对传统保持一种批判的、思考的态度，因为传统可能是曲解交流过程的根源。

因此，哈贝马斯的批判解释学认为那种一味对传统开放的哲学解释学态度是不足取的，相反应在对历史的敞开中对传统加以质疑；不仅要看到历史语言的积极作用，也要看到语言因袭传统的重负而对人产生消极作用。他还指出，理论不能单纯地从对本文的理解出发，而要把理解上升到人和社会的意义。

人的理解受社会的制约，因而批判地重建个人和社会过程比对本文的意义进行解释更重要。 麦考密克和魏因伯格认为，解释学的方法对于法学研究和法律分析有不容忽视的意义，因为关于法律这种制度事实的知识不同于自然科学的知识（即某种关于因果律的知识），它是由在规范所提供的框架内对客观事件的解释而形成的；对于像法律制度和法律程序这类明显的人类现象的描述必须包括对所描述的情况的理解，就像要解释和理解其行为的行为人对情况的理解一样，单纯从外部行为的观察是不可能认识法律的。

例如，当我们看到某甲将一笔钱交给某乙时，我们不能仅仅从观察得知他是在履行还债（履行义务）还是在行贿（违犯义务）或者在给情人赠与（没有任何法律意义）。在法学领域，“陈述的正确有赖于对世界上发生的事情所作的解释，即按照人类的实践和规范性规则对事件作出的解释。

”16英国法学家哈特是创造性地运用解释学方法分析法律现象的典范。正如牛津大学圣？约翰大学教授哈克所评论的：哈特作为一个理论家的主要特点是他把解释学的方法运用到我们的法理学中。

17 “这种解释学方法的特点，是它与社会行为主体的立场保持相对的距离，以及它致力于解释主体对事物的看法。当我们采取这个方法时，我们认识到社会群体中人们遵守的规则与人们根据他们赋予这些规则的价值而采取的态度之间有紧密的联系。

但我们本人不一定赞同这些价值。”18也就是说，力求理解法律的理论家或法学家在描述规则时应当采用“内在的观点”、使用“应当是这样”的语句，去说明法律规则的客观存在，即使他本人用不着致力于他力求描绘或描述的法律秩序或道德秩序中内在的价值。

例如，应当了解，当人们面对规则时，他们对自己的行为和别人的行为会持有某些看法。在典型的情况下，人们必定对于遵守某些行为模式持有极强的偏好。

但是，理论家要描述任一规则的存在，或者要描述一个特定的规则（如“当交通灯变红时要停下”），却不必与行为人持有同样的看法和偏好。

（三）分析方法 分析方法是英美法学独具特色的传统，制度法理学继承并发展了这种传统方法，使之与制度法理学的宗旨和目标相适应。 麦考密克和魏因伯格指出：“除了某些形式的现实主义可能例外，当代每一种法律理论的研究方法都包含一种实质的分析要素。

这一因素包括认真地从事描述法律体系的思想—客体或概念构成的种类，说明法律体系各部分之间的逻辑关系，以及表明法律关系（实际上是整个法律现象）怎样能被一一对应地配置为概念上的关系、活动和体系。”19 为什么任何法律理论都必然和必须包括分析的因素？什么样的分析研究方法是适合于法理学主题的方法？ “任何分析研究都要求有一个有待分析的事物，即某种需要分析解释的东西，这种东西被认为独立存在于研究的本身之外。

就法律而言，研究的主题是人类的社会活动或者包括人类的社会活动，这种活动规定和在某种程度上建立一种规范性的社会秩序。这种活动是由自觉的理性主体实施的，他们的活动是参考一个概念结构而构成的，相关的概念是法律概念，尽管它们决不仅限于法律概念。

在这种情况下，分析法学家就和其他法学家得出的结论和理论，就能够与法律主体和法律机构的实践活动相结合，或至少是对后者施加影响。”20. 分析方法是理解法律所必须的方法。

法律哲学的首要任务是理解法律，即使把对现行法律的批判作为其首要理论指向的法律哲学家，为使他的批判有效也必须首先理解法律；而理解法律的适当的方法就是分析什么是法律。“如果法律科学被认为是一门学科，其任务是获得对法律现象的理解的话，那么，对法律内容的分析和对法律体系中的逻辑关系的分析，就变为对法律和法律程序进行合理描述的工具。

”21 当然，制度法理学的分析方法与分析法学的传统分析方法有所不同。第一，它的分析对象和范围扩大了。

传统分析方法仅限于那些按照宪法或基本规范规定的方式创立的规范或规则体系，而制度法理学则认为构成法律秩序的不仅仅是公开制定的行为规范和权限规范。法律秩序的目的论的背景一起作用，就像法律规则的一般政策起作用、或制度化了的正义要求和法学家们的理论著作起作用一样。

法学家应对这些互不相同的规范性因素作出分析，这样一种分析必须充分尊重这些因素在法律活动中所起的作用，尤其是法律辩论中所起的作用。魏因伯格明确地指出：“把被认为是有效的实体法的东西限定于那些在正式的法律渊源中明确建立的规定，这对法律的分析方法是很有价值的，因为它勾画出一条相对直接的、按照逻辑上理想化的形式重构法律体系的途径。

然而，法律体系的开放结构和尽可能多地包容实质问题的实际必要性，都倾向于把那些可以被说成是从该体系中产生的或者是它的制度性前提的实际有效的因素（例如法律原则、法律的目的论背景等等）看成是那个法律体系的实在的组成部分。这对分析法学理论有如下的意义：对法律体系的合理的重构是分析法学的目标，这种重构的展开必须也能反映出为理解实在法律原则的存在和法律体系的目的论基础所必须的复杂的结构。

在这种方式上，分析法理论也变得在方法论上更加丰富了。”22第二，对分析方法的评价限定了。

他们并不认为分析方法是惟一绝对有效的方法。正如麦考密克所言，承认分析哲学的方法适用于法律研究时的价值，并不等于承认这是哲学对法律问题的惟一适当的或重要的影响，其他的哲学方法，例如规范的、批判的方法，也是富有意义的，不过其他的方法须以分析的方法为基础。

第三，认识到传统分析方法的局限，特别是有可能对恶法持超然的或容忍的态度的危险——由于法律秩序体现意识形态，研究法学理论的纯分析的方法可能把法学家卷入使现存的法律制度有效地合法化的工作。麦考密克指出：“任何人都不应否认这样的危险：分析法学可能沦为仅仅是使现存的国家权力合法化的工具。

我所否认的只是关于这种危险是从事这种研究的必然特点的说法。”23分析方法并不必然代表它们所分析的制度所涉及的意识形态或政治，而且力戒陷入这种活动。

正是由于上述不同，制度法理学的以批判的认识论为基础的分析方法在解决法律实证主义者和自然法论者之间的争论中以及在促进两种法律实证主义的结合方面起着特殊的作用。首先，它提出了一个不依赖任何形而上学的预想而对实质性争论问题进行推理的理论，从而一方面表明对正义的实质性法律证明和分析也可以建立在法律实证主义概念的基础上，使人们避免了存在绝对的或客观的价值或法律原则这种毫无根据的命题，避免了经常出现在自然法理论中的似是而非的论证；另一方面又否定了纯粹法学式的实证主义对法律价值因素的排除。

其次，促使法学家们注意到法律的完整结构——实证法是作为制度存在的法律现实的整体。这个概念导致分析的法律实证主义与现实主义的、社会学的法律实证主义的某种结合。

（四）社会学方法 制度法理学具有浓重的法律社会学色彩。这归因于他们的社会学观点和方法。

麦考密克和魏因伯格反复强调：“法律科学如果不考虑社会现实，那是不可思议的。我们希望，这将被认为是我们整个研究方法的根本的主导思想，尽管我们本身在本书中和在其他地方的工作主要属于哲学的和逻辑的性质。

”24.“一种旨在认识法律现象——而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻辑关系的概略描述上——的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。不考虑社会现实——它相当于与规范的存在方面——的法律科学是不可思议的。

”25他们批评纯粹法学派和类似的法律理论家把法学的认知限于理解和解释有效的法律和把关于法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法，指出人们不应对法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法，指出人们不应对法学研究的理想的范围持过分狭隘的看法。除分析方法之外，确实还有很多有价值的和重要的研究法律程序的方法，社会学就是其中之一。

在一些方面，法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。因而，在这些方面我们必须谨慎地严格地按照社会学的研究方法行事。

分析的、逻辑的方法与社会学的方法不是对立，而是互相补充的。“在某种意义上，二者都是对另一方的检验，从而可能或者证实或者削弱另一方的结论。

只有我们能够创立对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的。”26总之，“法理学是，而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。

”27

三、制度法理学的本体论 在法学史上，无论法哲学体系如何复杂多样，每一个体系都必然包含有作为其理论体系基石的本体论。 本体论是一个高度抽象的哲学概念。

在西方哲学中，对本体论，通常的解释是：关于存在及其本质、关系和规律的学说，或者说是关于存在的科学或研究。在中国哲学史上，大体论叫“本根论”，指探究天地万物产生、发展变化之根本原因和根本依据的学说。

有时也与本源同义，本源指世界的来源和存在的依据。按照德国学者R？莫察克的观点，“在事物的进展中确立基本的东西，在知识的相对性中找出常存的东西，这过去是现在仍然是本体论的目的。

”28本体论决不是什么纯粹思维的反思工具，也不是为了仅仅追求理论形式的完美，而是体现某种精神独创性的哲学思维过程及其理论表现。本体论所关注的乃是存在者的本源、性质、规律和关系。

它的理论指向在于为人们解释世界提供可以遵循的出发点，为界定存在于大千世界的万事万物提供理论支点，从而确立经验世界的哲学理论系统。对于法律现象来说，法哲学本体论的研究对象是法律现象存在之根据或存在之意思，亦即“法律现象是什么”或“法是什么”这样一个古老而常新的基本问题。

对此问题的不同回答形成了西方法学史中不同的法哲学体系。制度法理学正是以其独特的法律本体论建构了自己的理论大厦。

制度法理学的本体论可以概括为：法是一种制度性事实。“我们用来为我们的理论方法命名的那些词语，反映了我们想要提出的大体论的观点。

我们主张，法律的和其他社会的事实是属于制度的事实（institutional facts）的东西。”29 制度性事实，“这是一个既普通（因为每个人都说法律是制度上的）又含糊（因为没有人非常清楚它的含义）的命题。

在我们弄清‘制度'和’制度事实'的概念以前，这个命题将一直是这样。”30

（一）制度概念 “制度”（institution）是社会科学领域广泛使用的概念，也是一个社会常识性用语。通常人们在下述意义或之一意义上使用这个概念。

1制度指容纳人们的组织或机构。其中又分为收容某些处境相似的人的机构实体与处理社会关注的主要利益和问题的组织实体。

前者如医院、监狱、精神病收容所、少年管制所等。这类机构被称之为“全控机构”，其目的常常在于有效地改变被收容者的价值观念、生活方式、行为模式等。

后者如家庭、政党、教会、国家等。这类组织是社会的结构成分，通过它们组织起了必要的社会活动。

人们对这些组织有一种使社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的高度的社会承诺，这些组织为社会关系和利益的明确化提供了必要的形式。 2制度指相对稳定的规范或行为模式，例如社会惯例、宗教教规、政党纪律、国家的法律等。

它们或者是自发形成的，或者是有意制定的。由于它们具有形成认同的作用，通过能量和社会利益的投入，人们依着于它们之上，于是实现社会活动的制度化，即达到了某种程度不等的正式化程度，并包括了价值和情感依恋的融合。

随着社会组织化程度的提高和社会学研究的深入，人们越来越发现，组织与规范的界限常常是模糊的，并没有严格的区别。例如，政党是一个组织机构，同时也是用以挑选领导、作出决策、组织竞选、领导社会力量的一整套行动规范和程序。

所以习惯于在两种意义的综合上使用制度一词，用以表示并促使人们注意存在于人类现实或社会现实与运作的思想—规范体系之间的结构上的关系和功能上的相互依赖性。 制度法理学或制度法律实证主义中的“制度”与上述任何意义的制度都不尽相同。

麦考密克指出：制度这一术语的与法律有关的用法与法学家关于“法律的制度”的概念不大相同。人们经常把某些类型的社会制度或亚制度体系（如大学、医院、图书馆、孤儿院、体育组织等等）也称作“制度”。

这些是由人们组成的组织，并且是以一种有组织的方式从事活动，我将把这样的组织称为“社会制度”。它们与法律的制度之间虽然存在着某些联系——法律制度的维护特别有赖于社会制度本身的或其中的行动，有赖于由制度组织起来的人民团体的行动，它们的所指是不同的。

麦考密克还指出：“哲学意义上的制度（和制度事实）显然与规则有某些联系，并不与规则等同。”31 “制度及其实例并不是作为（比如说）独立的客体存在于世界上的。

正如我们在这里强调并在本书其他地方一再重复的那样，它们存在于规范或规则的背景中，并为着规范或规则而存在，这些规范或规则（以复杂的组合形式）各自对人在社会背景中的行为赋予意义、使之合理、加以调整或甚至予以认可。”32对于麦考密克和魏因伯格来说，“规范（连同其他‘实践资料'例如价值、目标等等）和个人行动或社会安排就它们的可以从外部观察到的性质而言是一个事物的两个侧面。

”33根据魏因伯格的分析研究，制度的普遍意义或关键要素如下：

（1）人类的生活和活动可表征为个人的行为与共同体之间的相互作用（关系）就是制度存在的领域；制度使得相互作用（关系）成为可能，同样它本身又是个人与社会相互作用的结果。

（2）在某种程度上，制度概念是与制度化概念相连的。制度表示某种程度的稳定性，行为方式的确立，具有相对连续性的生活标准或方式。

它们构成了个人行为的指南，也构成了社会现实的要素和每一种社会活动的基础。

（3）制度包括实践信息系统，如果没有实践信息系统这个核心，制度是难以想象为一个实体的。不管个人或集体是否持有某种价值观念，是否具有作出明智决定的能力，有效的行为、学习过程和各种形式的相互行为都依赖于行为动机和规范在某种程度上的固定性这个前提。

因此，制度不只是保障有规律的行为程序和个人在共同体中有规律的相互作用的体系，也永远与应当—规则的确立相连。

（4）制度的进化与社会存在导源于人们的相互交往、角色组合与行为主体中间的价值协调性。价值协调不等于价值一致。

只要人们对不同价值观念、态度和行为相互容忍，拥有不同价值观念和生活方式的人们可以有理性地生活在一起并组成相对和谐的社会结构。所以，制度只能存在于价值态度的多样性和对不同价值的容忍基础上。

（5）制度的存在形式是社会制度化的规范性规则体系，和（或）以特殊制度的具体实例存在。比较：（a）婚姻即是一个由规则所规定的法律制度，这规则可以适用于每一个可能的个别婚例；（b）某一具体婚姻即是指某一特定的男性与某一特定的女性之间的社会的和法律的关系。

（6）作为规则，制度有某种组织性的结构。机构表明通过其功能相互联结的人的和事实的因素的存在。

例如，一所大学作为一个机构实体，是由建筑、家具、设备、图书、教职工等组成的。在其中，可以看到行为的规则和应当—关系（如调控其成员行为的规则和为它们的相互关系而规定的秩序）。

机构也是一种制度事实。

（7）根据制度法理论和制度法律实证主义，制度或者是制度化的规则体系——在此场合，它是法律或其他规范系统的组成部分；或者是由社会关系中的个人和与制度或制度所涉及到的与人联系的客体共同组成的社会实体。人与制度的物质基础的这些关系不仅是行为主义意义上的行为关系，而且常常为实践信息、应当价值和价值准则所决定。

（8）人们可以把制度比喻为某种“独立的”存在。在这个意义上，可以正确地把制度说成是客观现实。

（9）制度是与某个关键概念紧密联系的，正是这个关键概念赋予制度以特征，决定着它的存在和发展。这个核心概念经常被人们抽象出来，以得知该制度的根本特征。

当然这个核心概念是可能由于内在的和外在的变化而改变。例如，公司的建立是为了通过满足经济需要而获利，但公司也可能成为重要的社会和权力力量。

34

（二）制度性事实 “事实”这个概念在“制度性事实”命题中具有指称意义。麦考密克和魏因伯格的“制度性事实”概念来源于英国语言哲学家安斯库姆（G.E.M.Anscombe）和美国语言哲学家塞尔（J.R.Searle）的观点。

这两位哲学家把世界上的事实分为两类，即纯物质性事实和制度性事实。纯物质性事实（或原始状态的事实，或纯物理性质的事实）只与物质世界的有形存在有关，即是说，与组成物质世界的物质客体的存在有关。

这个世界是我们的感官知觉能够达到的，而且其中的物体有某种空间上的位置和时间上的延续。这些事实丝毫不取决于人类的意志、人类的传统或人类的努力。

它们实际上是给我们的传统和努力规定条件，而不是从传统和努力中产生的结果。由于纯物质性事实完全不包括意识因素，也不受意识作用的影响，由此可以用纯粹的行为描述对纯物质性事实进行外在的描述并且可以用陈述句对之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以达到对纯物质性事实的认识和表达。

制度性事实则是另一种事实，即作为人类实践活动或其结果的事实，例如国内法领域的合同和婚姻，国际法领域的条约和国际机构，社会和体育生活中的比赛和竞赛。这种事实被称之为以人为条件的事实（humanlyconditioned fact）。

例如，两个人签订某种协议后，就存在一个契约；两个人完成某种仪式后，在他们之间就存在着一直持续到死亡或离婚为止的婚姻关系；某些政治家达成某些协议并签署文件后，在他们所代表的国家间就存在一个条约——所有这些事实都是可被表述为正确命题的事实。但是，这种命题之所以正确，不仅仅是因为它描述了物质世界的状况和它的各部分之间的因果关系。

相反，它之所以是正确的，是因为它解释了世界上发生的一切基于人类惯例和规则的事件。所以，事实的存在仅仅是因为规则的存在才有意义，规则是制度的核心内容，故可称这种事实为“制度性事实”。

而规范不仅是思维的对象（客体），同时又是现实存在的，具有现实性。所以，魏因伯格指出：“制度性事实——如法律制度——是以某种特殊方式出现的复杂的事实：它们既是具有重要意义的规范的构成物，同时也作为社会现实的要素而存在。

只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认。”35所谓规范结构，是说制度性事实是一种“理想结构”，它并不直接存在于现实之中，而是作为观念实体对现实发挥作用，其观念性表现在它不存在于空间之中，从而不能被感官直接感知，也不能仅仅依靠外在的行为观察来确认。

麦考密克更明快地指出，制度性事实是行为领域中的一种事实，这种事实的存在不仅取决于实际发生了什么或出现了什么事件，而且也取决于适用于这些行为或事件的规则。这就是说，只有按照规则或规范所规定的方式行为或出现，一定的具体行为或具体事件才能造就一定的事实；反之，这一事实便不具有它所应有的现实规定性。

由此，制度性事实并不仅仅是一定的现存之物，而且它还必须具有规则赋予它的意义或现实规定性。

（三）法律作为一种特殊类型的制度性事实 为了理解法律体系的复杂结构，对于法律因素进行分解是必要的。在当代西方法哲学中有许多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解为赋予权利的规则和设定义务的规则，是法哲学中最重要和最突出的分解法。

而使用制度的术语，连同它的含义，对于把法律分为两类规则的设计来说是重要的。“我认为如不以‘法律的制度'（institutions of law，在我使用该短语的意义上）为参照，是难以令人满意地或清楚地作出这种区分的。

而且我认为以法律的制度为参照，还可以弄清其他的同样重要的区别和联系。”36什么是“法律的制度”或“法律的制度事实”呢？合同、所有权、信托、证据、无遗嘱的继承权、法人、人格、赔偿义务、抵押、婚姻、宣告破产、无罪推定等概念都是法律的制度或制度事实，它们把法律体系分解为一套套互相联系的规则。

麦考密克指出，理解它们是理解法律理论的钥匙之一。这些概念都表示这样一些事物，这些事物从法律的意义上看，经历了时间上的存在。

合同、所有权、法人和婚姻有时间上的存在，尽管没有空间上的存在；它们是由于某些行为的实施或某些事件的发生而设立或制定的，而且它们继续存在，直至某个新的行为或事件发生的那一刻为止。它们的重要性在于，法律上的权利要求和法律上的义务都是由于合同、所有权、法人、婚姻或诸如此类的存在而产生。

其中任何一项的存在都是由于某种行为或事件发生的后果，但它们也由法律规定为进一步的法律后果的条件。 所有这些概念或制度都有以下三个共同的特点：

（1）对每一个概念而言，当一项合同、一项所有权、一项信托、一项遗嘱等产生时，法律就作出规定。即是说，法律规定，当发生某种行为或事件时，就会出现有关的制度的具体实例，因而我们才可能用一个独立的法律规则的形式来表述对于这些制度的实例的存在来说所必须的条件。

举例来讲，只有在两人之间就某事达成协议时，一个有效的合同便存在于他们之间，这样的规则就是“创立规则”（institutive rule）。

（2）正如合同的情况一样，每当一项信托、一项遗嘱等存在时，法律就会有效地以权利与权力、义务与责任的方式产生出不是一个而是一整套的法律后果。从法律产生的后果而言，可以认为法律包括一套规则。

每一套规则都可被构想成如下形式：“如果一个信托存在，那么……”，“如果一个遗嘱存在，那么……”等等。推而言之，每一个制度都有一套规则。

这种规则可称之为“结果规则”（consequential rule）。

（3）既然任何这类制度的实例的存在是因为一个创制行为或事件的发生，而且由于它被认为在一段时间内持续存在并产生法律后果，那么，对法律来说，还有必要规定它在某个时间终止。例如，关于解除合同、终止信托、解散公司、离婚等的规定。

这些规则可称之为“终止规则”（terminative rules）。麦考密克还以合同这一制度为示例。

他说，一项合同之所以存在，首先是因为一系列法律规则在概念上规定了什么是合同，履行了什么行为或发生了什么事件才使合同得以创立（创立规则）；由上述方式创立的合同在法律上有什么后果（后果规则）；由什么样的行为或事件才使合同解除（终止规则）。其次，是由于在现实中发生了规则规定的事件或者履行了规则规定的行为。

总之，“‘法律的制度'这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项创制的行为或事件发生之时起，直至一项终止的行为或事件发生时为止。”37这表明，任何一个法律上的制度都不是一个单一的规则，也不是静止的东西，而是一套规则或规则组合，是一个活动过程。

麦考密克在作出上述论述之后，指出：法律在两种意义上是一个制度现象，一是在社会学意义上，说它是制度现象是因为它是由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。二是在学术界比较流行的意义上，法律意味着一套规则和其他规范，这些规则和其他规范被认为调整这些社会制度并被认为是由这些社会制度付诸实施的。

我的建议是：“法律工作者使用的制度的术语只能被理解为在复杂的成套的创制规则、结果规则和终止规则之间起组织和联系作用的术语。而且，正是主题的这种复杂性为这种术语的继续使用提示出一个有力的、实际的理由。

尽管合同法或公司法可能不像人们目前解释的那样是一些非常简单的主题，但是，如果我们试图解释它们而不提到合同或作为法人的公司的存在（把这种存在视为创制事件的结果和一系列进一步的法律后果的条件，这些后果一直持续到一个终止事件的出现为止）的话，它们将是不可想象得更为复杂。”38制度的概念及其实例之存在的全部在于“它使我们能够在解释法律时达到两个可能相互冲突的目标：一方面，我们能够把法律材料的复杂实体分解为比较简单的一套套互相关联的规则；另一方面，我们能够以一种有组织的和普遍化的方式看待巨大的法律实体，而不是把它看成是一堆七零八乱的东西。

”39关于法律的制度的性质和意义还可以从制度与规范的关系上来理解。麦考密克和魏因伯格都指出，制度的存在离不开规则。

“制度—概念是用规则或通过规则表述的，规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。这要取决于有关的机构将规则的发展或进化加以概念化的方式。

”40正是因为规则的存在，既定事件发生或既定行为的履行才会导致制度实例的存在。例如“世界杯”足球赛，也许在地球的各个角落都举行着足球比赛，但如果没有国际足联的规则（包括构成国际足联的规则，创办和组织世界杯赛的规则等），“世界杯”这个概念本身并不存在，存在的只是足球赛。

制度概念的存在与既定的规范体系密切相关，并决定什么样的制度在该体系内可能存在。41魏因伯格为此目的还详尽地阐述了规范的现实性：

（1）规范存在于人类意识领域中，在意识里有义务地感觉这类东西，即某事应变为现实的意识。习惯、法律或其他规范体系的支持者感到它们是应被遵守的，于是人们有了对义务的认识。

当然这种义务不一定为观察者所接受和期望。

（2）规范在人类行为中有诱发动机的功能。这种功能发生的方法很复杂，它是一个与人的存在密切相连的奇妙过程。规范意识包括行为模式图，个人在行动时往往遵守这些行为模式。——这部分是因为它们是