博奕论视野下司法公信力初探_法学理论论文(1)

简介：文章从博弈论的视角出发，分析了诉讼中当事人与法官诉讼行为的选择的收益情况，指出在现有机制之下，司法公信力提升的障碍。并从博弈信号传递的角度，提出了解决的方法。

引 言 人是一种社会性的动物，其在一生中总是不停地与他人发生各种各样的交往。发展必需的秩序就是所有这种人的交往带来的彼此间的关系的总和。

法律对秩序有很好的维护作用，但并不是只有法律才发挥着规范社会秩序的作用，那种认为法律是控制社会的终极手段显然是错误的，在法律之外，大量的社会规范同样影响着人们的交往。法官尽管掌握着司法权，但其同样是社会中的平凡一员，而非游离于世俗生活之外的神，因此司法活动更多地体现着法官与当事人间的互动。

从经济学的角度来看，这种互动亦可以用博弈论模型进行分析。因此本文研究的进路是从法律经济学的角度来关注司法活动与当事人间的博弈，寻找、分析提升司法公信力的各种有利或不利的因素。

博弈论模型的构建 博奕论，又称对策论，是研究决策主体的行为发生直接的相互作用时决策以及这种决策的均衡问题的理论。依据是否考虑决策的时序问题，博弈可以划分为静态博弈和动态博弈。

静态博弈不需要考虑决策的时序问题，即参与人选择行动时并不知道对手采取什么具体行动。动态博弈则需要参与人的行动有先后顺序并且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。

司法活动显然是一种动态博弈。从参与人了解其他参与人的特征、选择行动的规则和行动的效用的角度，博弈可以划分为完全信息博弈和不完全信息博弈。

职业的案件代理人，如律师和法律工作者，经过长时间的职业活动，可以充分了解法官审理案件的各种信息，但就基层法院中多数参加诉讼的当事人可能只此一次打官司，其无法了解司法活动的各种信息，由此而言，司法活动更多地是一种不完全信息博弈。综合而言，司法活动是以不完全信息动态博弈为常态的。

在这种博弈模型中，要达到均衡―――当事人对公正司法的信任，信号的传递是非对称的，也即信号主要是从法官向当事人传递。 在这样的博弈模型中，我们还需考虑中可能影响博弈均衡的信号传递。

例如庭审仪式、庭审语言、法官自身的权力、知识素养等。而且应当注意到，任何信号传递可能带来的后果都受特定环境、文化背景的影响。

在西方国家，法官在庭前与双方当事人闲聊，一起抽烟，可能会导致当事人对司法公正的不信任，而在中国基层法院的人民法庭，这种做法也许会起到缓和双方当事人敌对情绪，营造解决纠纷的良好氛围的作用。这种相同信号传递在不同审级法院也可能导致的不同的结果。

接下来，笔者将具体展开博弈论下的诉讼行为讨论。 诉讼博弈中参与者的行为选择 在诉讼中，最完美的状态当然是当事人声言法官是公正的，而法官的确在公正的裁判。

这种情况下，人人都信任法官的公正，司法公信力毫无疑问将得到前所未有的提高。但现实情况显然并非这种理想状态。

一个案件中，当事人和法官在单纯的互动中往往会不自觉地走进囚徒困境。 在囚徒困境这种博弈形态中，我们设定这样的一种情形，合伙犯罪的两个囚徒被分别关在两个房间内单独接受审讯。

每个囚徒都既可以选择坦白，从而招供另一个囚徒；也可以选择抵赖。如果只有一个人坦白，那么这个人就可以免于刑事处分，当局将对另一个人提出指控，并判他入狱6个月。

如果两个囚徒都选择抵赖，那么根据法规他们将被拘留1个月。如果这两个囚徒都选择坦白，那么他们将被判入狱3个月。

我们将囚徒A的选择收益用a表示，囚徒B的选择收益用b表示，在方格中表示为（a，b），那么他们这种博弈的收益表如下： 从囚徒A的角度看，如果囚徒B选择抵赖，那么他选择坦白的就会得到释放；如果囚徒B选择坦白，那么他选择坦白的境遇也会好一点，总之选择坦白总会使囚徒A能改善自己的处境。从囚徒B的角度看，情况将会是与囚徒A是一致的，由此可见每一个囚徒自己的最佳选择都是坦白，两个囚徒的收益为（-3，-3）。

其实他们若能都信赖对方会抵赖并且自己也抵赖，那么他们的收益会更好，是（-1，-1）。但在彼此信息不通的情况下，每个囚徒都只会为自己作最好的打算，而不愿冒险去抵赖，这也决定了他们被判刑入狱的结局。

这就是囚徒困境。为什么会出现这种情况呢？问题的关键在于囚徒之间信息传递的中断和博弈的单次性。

如果两个囚徒能自由传递信息，互相约定共同抵赖，基于信赖，双方可以达到-1，-1）的收益；但这仍是不够的，因为在单次博弈的情况下，任何乙方都有可能在形成共同抵赖的共识下背叛对方以追求更好的收益。 如果我们将囚徒A替换成当事人，囚徒B替换成法官，抵赖解释成诚实诉讼，坦白解释成不诚实诉讼，那么双方博弈的收益表如下： 当事人与法官间的诉讼博弈通常都是单次的，很少有当事人经常打官司，且是同一个法官审理。

在不考虑诸如法官的纪律约束等因素的情况下，我们可以看到，诉讼会陷入一种囚徒困境中：当事人有动机提供假证据、做虚假陈述以赢得有利的结果，而法官也会动用手中的权力谋取私利。虽然囚徒困境的博弈类型不是司法中的常态，但这可以解释为什么司法腐败会发生，因为法官通常只会审理同一当事人提起的一起诉讼，为追求自己利益的最大化，徇私枉法显然是一个很诱人的选择。

博弈信号传递的分析 上述结论显然不能使人信服，第一，实验和直觉表明，人们在囚徒困境中并不总是一成不变地同时选择背叛。然而实验和直觉也表明，在囚徒困境中人们也不是一成不变地选择合作。

这一思想实验的要点在于揭示出意在干涉完美合作的动机，而完美合作会把我们有缺陷的世界变成一种理想国。揭示出了这些动机，就可以着手研究在那些合作本来不会存在的场合里使合作成为可能的机制了。

第二，有时候人们争辩说，囚徒困境的高度程式化的情景在现实世界中鲜有存在。他们指出，这一思想实验的条件禁止参与者事先沟通或者事后互动，但是在现实中这些条件一般都会被违反。

问题的关键在于强制机制的存在。一些强制机制是法律上的，还有是非法律上的，包括心理、舆论等。

如上述的博弈状况即未考虑一些强制机制对诉讼的影响。在考虑法官的选择收益时，排除了诸如纪律约束等对收益的影响。

而从当事人的角度而言，司法对不诚实诉讼的防范措施不足，制裁措施不够，影响了司法在当事人心目中地位。 现在让我们来讨论一下在案件裁判之后，败诉当事人会有怎样的反应呢？中国社会整体意识上对诉讼并无一种正面的看法，也许在城市人们更多地认为诉讼是一种权利的运用，但在乡村，畏诉情绪仍然普遍存在。

不到迫不得已人们不会轻易打官司，谁成为被告，在心理上即已输了一截。这种意识也使一部分人将打官司作为惩罚对方的一种手段。

不管哪一方败诉了，另一方都会在乡间邻里进行宣传，败诉方会成为茶余饭后的谈资，这显然不是一种好的境遇。而且败诉方可能会给人一种不值得交往、信任的印象，这在以后的社会交往中会提高自己的交易成本。

那么败诉方会将采取怎样的措施呢？声言法官不公正，对方采取了不正当的手段使法官偏向其一方将是一种诱人的选择。这样的说法给人这样一种信息，败诉的原因并不是他没道理，只是由于司法的不公正，他是权钱交易的牺牲品。

或许即使这样也会有人认为败诉方并不是值得同情的，因为他没有可靠、强力的后台，而这也是一种值得炫耀的资本。不管怎么说，声言遭到司法不公正的对待会减轻人们对于自己败诉的嘲笑。

在这样的情况下，不管法官是否公正，败诉方都会有宣称法官不公正的强烈的动机。胜诉方会怎样呢？直觉告诉我们，不管其是否动用了不正当的手段赢得官司，声言法官不公正将会摧毁自己胜诉的正当性，不是明智的做法。

由此可见，胜败双方在法官是否公正的问题上利己的评价是相反的，也即胜诉方的评价会增强司法的公信力，而败诉方的评价会降低司法的公信力。俗话说“一粒老鼠屎坏了一锅粥”，“好事不出门恶事传千里”，任何否定性的评价都会激起人们潜在的探知欲，人们总是对不好的东西更有传播的兴趣。

特别是在如今的社会背景之下，要办好事就得找关系已成为一种潜规则，声言法官不公正与人们对潜规则的认知正好相符，这会更加坚定人们对法官不公正的相信。 按照博弈论的观点，人们在博弈时总是不断向对方释放有价值的信号，表明自己是值得信赖的合作伙伴，这样以避免陷入囚徒困境中。

在一场官司博弈中，我们现在的制度设计总是在庭审仪式、法官形象上追求当事人对法官的信任。但这样的信号并不是有价值的信号。

“橘生淮北则为枳”，知识大都有地方性的特点，信号传递的有效性取决于地域文化对这种信号的认同。法袍、庄严的庭审仪式，这些都是十分西方化的东西。

根据笔者的统计，大部分的当事人对法官的印象来自国外、港台的影视作品。可以说，西方发达国家神一样的法官形象造就了他们的司法公信力。

然而这种神一样的法官形象在中国并没有文化的根基，难免水土不服。应当看到，西方的宗教传统十分牢固，程式化的法庭布置源于神圣的宗教仪式，这让进入法庭的人们怀有一种对神的敬仰。

而我们则没有这样的文化传统，几十年前我们就完成了全民的无神论化，我们没有需要敬畏的神明，也不再相信“不做亏心事，夜半不怕鬼敲门”，因此即使再庄严、神圣的庭审仪式也不会使当事人在法庭之外仍保留对法官的崇敬。就法官个体而言，其除了拥有法律的权力之外，还有什么能使当事人产生正面印象的信息可以传递？基层法院的多数法官都是很普通的，上班、下班、买菜、送孩子上学，一切与普通人没什么两样。

若说当事人对法官还有敬畏之情的话，这也是对法官手中权力的敬畏，而不是对法官、或者法律本身。 结 论 综上而言，笔者认为现在我们追求的法袍、庄严的庭审仪式等东西，其效用是有限的，我们不能指望仅靠这些来提高司法的公信力。

如前所述，败诉当事人总有败坏司法公信力的强烈动机，这是因为这种行为能给败诉当事人弥补因败诉而可能失去的正面评价，降低自己的交易成本。因此，我们可以考虑从提高此种行为的成本入手，遏制败坏司法公信力的行为。

最直接的方法是禁止当事人对法官没有真凭实据的负面评论，应当规定司法不公正情况下的救济途径，惩罚那些在救济途径之外的声言司法不公正的当事人。此外，应当注意到，中国社会一直是崇拜权力的社会。

官总能给人一种高高在上的感觉；知识也是一种令人敬仰的东西，不过对知识的敬仰归根结底还是源于对权力的崇拜，古代状元一朝金榜提名，立马即可步入高堂，从此摆脱白首之名，“黄金屋”、“颜如玉”皆从书中而来，“学而优则仕”形容的就是这样的情形。我国社会知识阶层从来就不是一个独立存在的群体，它是依附于官僚阶层的。

因此，高位、博学是一种有效用的信号。这也能解释为何上级法院的法官总是更能赢得当事人的信任。

在法官数量众多的现实之下，高位难以实现，因为国家不可能有那么多的政治资源投入司法之中，各个都是硕士、博士法官，这也会对法学教育形成难以承受的压力。所以，笔者以为精英化的道理才是提升司法公信力的可靠方法。