论同时履行抗辩权_法学理论论文(1)

目 录

一、 同时履行抗辩权的概念••••••••••••••••••••••••••••••••••••（1页）

二、 同时履行抗辩权的适用条件••••••••••••••••••••••••••••••••（2页）

1、 当事人须同一双务合同互负债务 •••••••••••••••••••••••••••（2页）

2、 须双方互负的债务没有先后顺序且均已届清偿期•••••••••••••••（3页）

3、 须对方当事人未履行或为按约定履行债务•••••••••••••••••••••（3页）

4、 须对方的对待给付是可能履行•••••••••••••••••••••••••••••••（4页）

三、 同时履行抗辩权的效力范围••••••••••••••••••••••••••••••••（4页）

1、 买卖合同•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••（5页）

2、 租赁合同•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••（5页）

3、 承揽合同•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••（5页）

四、 司法实践对同时履行抗辩权的界定••••••••••••••••••••••••••（6页）

1、 同时履行抗辩权与留置权•••••••••••••••••••••••••••••••••••（6页）

2、 一方违约与双方违约•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••（6页）

五、 同时履行抗辩权制度的作用••••••••••••••••••••••••••••••••（7页）

1、 平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利•••••••••••••••••••（7页）

2、 维护交易秩序•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••（7页）

3、 增进对方的协作•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••（8页）内容摘要• 我国《合同法》确定了抗辩权制度，更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。

这一学说在买卖合同与加工承揽合同里体现的非常得体，更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则。笔者比较认同抗辩权主义理论。

在委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。若该部分履行涉及利益轻微，根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯，据以上原则加以考虑。

如在买卖合同中，出卖人（卖方）就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任，而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的，因此可归则于出卖人（卖方）的事由所致，则出卖人（卖方）除了负有瑕疵的担保责任之外，同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据《合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况；但问题是，在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。

维护交易秩序，因此，需要明确同时履行抗辩权行使的条件，对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度，这一制度的确立，对于鼓励交易、保障交易安全，规范合同当事人的交易，平衡当事入之间的权益、维护交易秩序，维护合同当事人的合法权益有着积极的意义。

关键词• 抗辩权 同时履行抗辩权 双务合同 发生上的牵连性 存续上的牵连性 互负债务 瑕疵履行 留置权所谓抗辩权，又称异议权；是指权利人享有的对抗双方当事人请求权的权利。其重要功能在于行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。

我国《合同法》确定了抗辩权制度，更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。

为了维护双方当事人在双务合同中的权利并保证其合同的履行，防止或避免单方不能履行合同的情形发生，从而公平地实现合同的目的，维护交易安全。双务合同的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。

由于水平与篇幅有限本文将只对同时履行抗辩权作为探讨，以就请教于法学界的老师并期待对司法实践有所裨益。

一、 同时履行抗辩权的概念 亦称履行契约的抗辩权，是指双务合同当事人一方于他方当事人未对待给付前拒绝自己给付的权利。对于同时履行抗辩权的性质为何，有两种不同的学说：其一为请求权否定主义理论；其二为抗辩权主义理论。

前者认为在双务合同中，当事人须先履行自己的义务，至少也得提出履行，这才始得向他方请求对待给付；换言之如果债权人未履行自己的对待给付而请求相对人先给付的，相对人得主张债权人无请求权；即若债权人不能证明自己已经给付或已为给付的提出或相对方负有先给付的义务时，其请求权即被否定。后者认为双务契约（合同）的债权人可以请求他方为给付，但若于请求时未履行或未提出履行自己的义务，他方得提出同时履行的抗辩或不履行的抗辩而拒绝自己的给付。

这一学说在买卖合同与加工承揽合同体现非常得体合理，更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则，因此笔者比较认同第二种学说即抗辩权主义理论。 一般认为同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。

而所谓双务合同，是指合同当事人双方相互负担和享受权利的合同；其特征是合同的权利义务的关联性，即当事人双方互有权利，互为义务；其权利与义务是相互制约的。而双务合同的牵连性是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系；分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。

所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连、相互关联即一方的给付义务不发生，对方的对待给付亦不发生（买卖合同就能充分的体现出来即一手交钱一手拿货）。 存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。

而所谓的债是指按照合同的约定或依照法律规定，在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。简易之债是特定当事人之间的民事人权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

而功能上牵连性是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人所负的对待给付互为前提互为关联，一方不能履行义务，对方原则上亦不能履行。

二、 同时履行抗辩权的适用条件：同时履行抗辩权的行使必须符合以下条件：

1、 当事人须同一双务合同互负债务。首先，合同的类型须是双务合同且互负债务是同时履行抗辩权发生的前提条件。

在合同法理论上双务合同与单务合同是相对应的合同的一种分类，是以给付义务是否由双方当事人互负为区分标准。所谓单务合同，是指合同的当事人一方仅负给付义务，而另一方仅享有权利的合同。

换言之，主要是由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。正是因为只有一方负担义务不存在双方的权利义务相互对应、相互关联，为此，不负有履行义务的一方向负有的一方提出履行请求时，相对方无权要求同时履行，所以单务合同不适用同时履行抗辩权规则。

同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的，不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系 ，因此，一般而言，不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。但在例外情况下，不完全契约也能有同时履行抗辩权适用的空间。

比如一个无偿的委托合同，委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬，则委托人是不用向受托人支付报酬的，所以这个合同是无偿的，但无偿并一定是单务的。之所以无偿合同并非单务合同，是因为在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用，委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务，这时委托合同又是双务的。

如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件，在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。在这个例子中，委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。

其次，须双方当事人互负债务，所谓互负债务是指，双方所负的债务之间具有对价或连带关系；如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同，即使事实上有密切的联系，也不能使用同时履行抗辩权。

2、 须双方互负的债务没有先后顺序且均已届清偿期。 《合同法》第66条规定“当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据此规定可知，同时履行抗辩权制度的目的在于使合同双方债务同时履行，双方享有的债务同时实现；所以只有在双方债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。

这就要求双方当事人互负的债务必须是真实有效的。例如在合同纠纷中，如果原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同无效、不成立或业已撤销或是债务已被抵消、免除，从而表明债务实际已不存在，原告不享有请求权，被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩权，而是主张自己无履行的义务；所以债务真实的存在是主张同时履行抗辩权的前提。

但是尽管双方的债务是存在的，若双方的债务未同时届期，也不能发生同时履行抗辩权的问题。因此债务的存在与债务的届期是相辅相承，二者缺一不可。

3、须对方当事人未履行或为按约定履行债务。 双务合同一方当事人行使同时履行抗辩权，须以他方当事人为对待给付为要件，这一点理论上和实践中都已经认同，但具体的分析看来就“未履行”与“未按约定履行”又分以下几种情况：

（1）迟延履行；在此情况下，一方是否有权请求另一方同时履行，另一方是否有权拒绝还需要从几个方面酌情考虑：第一，如果双务合同中未约定履行期限，那么应由双方当事人协商另行补充约定或同时履行，因此不能确定迟延问题，只有自己履行合同才能要求对方同时履行，在此条件下，应当适用同时履行抗辩权；第二，若一方在约定的期限内未履行合同，在一般情况下往往伴随着部分履行，此时应具体问题具体分析，应视迟延部分的严重程度，根据诚实信用原则审查之。只有迟延后果非常严重，使自己的利益遭受到损失时，才能行使抗辩权；第三，若双方当事人在双务合同中明确了履行期限，那迟延履行则是一种违约行为，因此迟延履行所涉及的赔偿义务或继续履行义务与另一方的原合同给付义务应该仍有适用同时履行抗辩权的余地；第四，受领迟延也应属于迟延履行的范围，故受领迟延不应考虑当事人的主观过错，双方当事人根据实际情况仍可行使同时履行抗辩权，但应慎重考虑诚实信用原则。

（2）部分履行；债务人原则上没有部分履行的义务，因此双务合同一方当事人提出部分给付时，他方当事人可以不领受。但笔者认为若该部分履行涉及利益轻微，根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯，据以上原则加以考虑。

若当事人接受部分履行，则根据诚实信用原则，就不在适用同时履行抗辩权。

（3）瑕疵履行或不完全履行；在法理上与实践中最为复杂和有争议的就是瑕疵履行与同时履行抗辩权的关系。我国法律对此规定也不详尽。

如在买卖合同中，出卖人（卖方）就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任，而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的，因此可归则于出卖人（卖方）的事由所致，则出卖人（卖方）除了负有瑕疵的担保责任之外，同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据我国《合同法》之规定，对质量不符合约定或不符合国家规定的，出卖人（卖方）承担违约责任的形式有买受人（买方）选择：修理、更换、退货、支付违约金、降价、赔偿损失等责任。

由此可见在瑕疵履行或不完全履行情况下，违约方有义务采取补救措施，如果受损方不解除合同的话，当然可以适用同时履行抗辩权。

4、须对方的对待给付是可能履行。 同时履行抗辩权的功能在于一方拒绝履行可以迫使他方履行合同，但同时履行抗辩权是以能够履行为基石的。

如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务，则只能适用债不履行的规定请求救济，而不发生同时履行抗辩权的问题；如果是因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免则，在此情况下，若一方提出了履行请求，对方可以提出否认一方请求权存在的主张或者解除合同，而不是主张同时履行抗辩权。

三、 同时履行抗辩权的效力范围同时履行抗辩权主要适用双务合同，在双务合同中双方当事人的权利义务是对等的；若一方未履行，另一方有权拒绝履行自己的义务。然而双务合同总的概括，具体地讲包括以下几种：

1、买卖合同；买卖合同是典型的双务合同；其法律特征为：a、卖方须转移标的物的所有权归买方；b、买方须向卖方支付相应的价款；c、买卖合同为诺成性双务合同；根据以上特征我们可知出卖人（卖方）与买受人（买方）一些主要的对等权利义务，即买受人对于出卖人负有交付价款的义务，出卖人对买受人则负有交付标的物及转移所有权的义务。一方的义务是他方的权利，他方的义务亦是一方的权利。

据此权利义务的对等性、关联性、牵连性、是典型适用同时履行抗辩权。然而还有另一种合同，即供货合同，但供货合同有长期与短期之分，在长期供货合同中，基于时间长、双方当事人之间比较了解熟悉彼此间的交易习惯，根据诚实信用原则可以保留适用同时履行抗辩权。

在此合同中有分期支付价款一说，学理上认为是准双务合同，根据双方合同的特征来看，如果当事人在某个时期不履行，则构成对全部合同的不履行，一方交付了标的物另一方不支付价款，则交付的一方可以援用同时履行抗辩权拒绝供货。在了解了长期供货合同的实质要件后，则短期供货合同在此就不必多说。

2、租赁合同；租赁合同也是双务合同的一种，其法律特征为：a、出租人须将财产交付承租人使用，但不转移所有权，这一点是与买卖合同的根本区别；b、承租人须向出租人交付租金；c、承租人于租赁关系终止后须将原租赁物返还给出租人；d、租赁合同具有临时性；e、租赁合同为双务合同、有偿合同、诺诚合同。我国《合同法》规定，在房屋租赁合同中，支付租金和修缮房屋都属于租赁合同的主要条款；因此一方违反其中的一项义务时，另一方可以使用同时履行抗辩权。

但在承租人未支付租金时，出租人不得以此为理由，要求取回已经交付的租赁物（房屋）；因为租赁人只有在租赁关系届满或终止时才负有返还租赁物的义务。不过一方违反了他方不具有对价关系的义务时，不能适用同时履行抗辩权。

譬如，承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用，为了要求返还费用而使用同时履行抗辩权拒绝返还租赁物显然不适当。因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。

3、承揽合同；承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给负约定的报酬的协议。如果当事人没有特别的约定，则承揽人在完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作人交付了定作物后，才能获得报酬。

对于定作人来说，他接受的定作物期限，也就是他支付报酬或价款的期限；如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可以使用同时履行抗辩权，拒绝支付报酬或价款。若承揽人是瑕疵履行即交付的定作物或完成工作成果不符合合同规定的质量，而定作人不同意使用的，应有承揽人负责修整或调换。

若经过修整或调换以后仍不符合合同规定的，定作人有权拒收并援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬或价款。

四、司法实践对同时履行抗辩权的界定

1、 同时履行抗辩权与留置权 留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处，但二者仍是有大大的不同：a、产生的条件不同；同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性，而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系，当债务人不履行债务时，可留置其财产以实现自己的债权。

b、性质不同。留置权属法定担保物权，即留置权人具有直接支配留置财产的权利，在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿；同时履行抗辩权虽然也具有担保，但其属于抗辩权，是为对抗相对人行使请求权的权利，只有合同的另一方当事人提出请求时权利时，才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。

c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行；同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益，以求双方同时履行合同。

但是在某些特殊情况下，留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象，例如合同法第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时，承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权，又可依法对工作成果享有留置权。

在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下，若当事人在合同中有约定排除法定留置权时，承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。

2、 一方违约与双方违约根据《合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。

一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况；但问题是，在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。

因为行使同时履行抗辩权是合法行为，因此并不构成违约，其与违约行为的性质是不同的。在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时，当事人可以解除合同，此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权，亦可以直接解除合同；在一方迟延履行构成根本违约的情况下，如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权，亦不行使合同解除权，则构成双方违约。

总之，同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权，其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下，其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时，他自己也必须履行义务，否则另一方有权拒绝，且拒绝行为并不构成违约。

五、同时履行抗辩权制度的作用

1、 平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利。既然双务合同的双方当事人是对等的且相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行的，意味着只享有权力不承担义务；这显然与公平的观念背道而驰，至于一方当事人仅提供部分履行、瑕疵履行，是否可以使另一方拒绝履行，亦应以公平、诚实信用原则来审查之。

2、 维护交易秩序。同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时，可以拒绝履行，这直接关系到双方能否依照合同来履行义务的问题，因此当事人不能随意行使此种权利。

在实践中，经常发生一方在另一方仅有轻微违约的情况下便拒绝履行自己的义务，或以各种理由拒绝对方的履行，或同时拒不履行自己的义务等等，这就妨碍了合同的正常履行，严重影响了交易秩序。因此，需要明确同时履行抗辩权行使的条件，对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。

还要看到，同时履行抗辩权允许一方在他方未为履行以前，可以拒绝自己的履行，从而有利于督促对方履行义务，并有利于维护交易秩序。

3、 增进对方的协作。根据诚实信用原则，债务人与债权人对债务的履行和权利的行使，都负有相互协作的义务。

相互协作不仅有利于债务的正确行使，而且也有利于双方当事人建立合作伙伴关系，进而促进交易的增长。 同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度，这一制度的确立，对于鼓励交易、保障交易安全，规范合同当事人的交易，平衡当事入之间的权益、维护交易秩序，维护合同当事人的合法权益具有着积极的意义。

同时对于完善我国合同法也具有非常重要的意义。注释 ：王泽鉴著：《同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1998年1月版，第140页。

：王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第403－404页。：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社,2000版：王利明：《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年版,第282页：同，第295页 。

：同，第307页 ：梁慧星：《民商法论丛》，法律出版社：刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第571页参考文献•

1、《中华人民共和国合同法》。

2、《中华人民共和国合同法》。

3、梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2009年版。

4、王利明主编《民法学》中央广播电视大学出版社1995年版第280-308页。

5、参见邱鹭凤等著，《合同法学》，南京大学出版社2000年6月版。

6、全国人大法工委编写组《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版。>

7、赵旭东主编《合同法学》中央广播电视大学出版社，2000年版，第119页。