论驰名商标的认定和特殊保护_法学理论论文(1)

内 容 摘 要驰名商标是指是市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的商标。驰名商标享有法律给予的特殊保护，但这种特殊待遇却并非容易获得，必须经过法定程序加以认定。

这也是驰名商标保护中的一大特点。但驰名商标的认定是一种被动认定，并不是说你的商标享有很高的声誉，就可以被认定为驰名商标。

他需要一定的启动程序，经过国家执法机关的确认符合法律要求才能被认定为驰名商标。驰名商标由于其声誉好、产品销量大，为广大消费者所认同等特点，而经常被他人抢注、冒用、仿制。

现实中的商标侵权案件多发生在有一定知名度和声誉的商标上。因而给予驰名商标特殊法律保护也就成了迫切的要求就现今法律和国际公约来看对驰名商标的特殊法律保护体现在以下三个方面：

（1）给予驰名商标以扩大保护；

（2）对驰名商标的注册以特殊规定；

（3）将驰名商标与商品结合起来给予整体保护。现代社会中，商标和厂房、设备一样，是企业资产的重要组成部分。

而对驰名商标而言，其对企业的重要性甚至有可能超过它的有形资产。我国由于受传统经济体制的约束，长期不重视商标的作用，企业的商标意识十分薄弱。

改革开放后，不少企业逐渐认识到商标的重要性，开始把商标管理纳入企业的议事日程。在国内外市场上，开始涌现了一批驰名商标，但从整体上来说，我国的的商标意识仍十分薄弱驰名商标是指是市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的商标。

在生活中，人们也常常将其称为名牌。但从法律的角度来说，两者不能混为一谈。

驰名商标是一个严格的法律概念，而名牌则是一种荣誉称号，不能享受法律的特殊保护，一般来说，驰名商标都是名牌，而名牌却并不都是驰名商标。

一、现有法律和国际公约对驰名商标的规定《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）的第六条（之二）对驰名商标的保护做了专门的规定。根据这一规定，禁止在相同或近似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，并拒绝这种商标的注册。

对于已经注册的，可以在五年内提出撤销这种商标的请求，如果这种注册是非善意的，则撤销无时间限制。但是《巴黎公约》并没有给驰名商标下定义，也未提及认定的标准，只是对驰名商标的保护范围和措施作了原则性的规定。

其具体内容还需要成员国以国内法加以补充。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）中，对驰名商标有所发展：

1、确认了驰名商标的保护适用服务商标；

2、对驰名商标的认定做了原则性的规定；

3、对驰名商标的保护延及到非类似的商品或服务组织。我国对驰名商标的保护的正式规定是从1996年8月14日，由国家工商行政管理总局制订的《驰名商标认定和管理暂行规定》。

但为了迎接经济全球化的挑战，履行入世的承诺，根据TRIPS协议的有关要求，我国于2001年10月27日通过了《商标法》的修正案，在这个修正案中，增加了两条有关驰名商标保护的规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

二、驰名商标的认定驰名商标享有法律给予的特殊保护，但这种特殊待遇却并非容易获得，必须经过法定程序加以认定。这也是驰名商标保护中的一大特点。

但驰名商标的认定是一种被动认定，并不是说你的商标享有很高的声誉，就可以被认定为驰名商标。

他需要一定的启动程序，经过国家执法机关的确认符合法律要求才能被认定为驰名商标。在认定机关上各国有不同的规定。根据《巴黎公约》的规定，驰名商标必须是商标注册或使用国主管机关认为在该国驰名。

但是，国际上的驰名商标认定大多为法院，经过司法程序进行认定。由于我国实行的是执法双轨制，行政和司法机关都有权利负责相关商标案件，但在新《商标法》之前，国家工商行政管理局于1996年8月14日发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，这是我国关于驰名商标的第一个规范性文件，它确定了驰名商标的认定机关为国家工商行政管理局商标局，认定有效期为三年。

由于《商标法》属于民法的范畴，所以人民法院也具有审理和判定驰名商标的权利。特别是2009年最高人民法院出台了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》其中第

1、2条规定确认法院认定驰名商标的权利。对驰名商标的标准，《巴黎公约》并无规定，TRIPS协议只作了原则性的规定，即“应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员国领域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。

”我国的新《商标法》第十四条规定了认定驰名商标的标准，共五项：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。下面就驰名商标的认定标准阐述如下：

1、驰名商标不再限于“本国市场”驰名—对传统商标法地域性原则的突破在传统的知识理论中，驰名商标具有浓厚的地域性特点。根据《巴黎公约》的规定，只有在商标注册国或使用国驰名的商标，才能受到保护。

就《巴黎公约》而言，它并未要求各成员国对那些在来源国非常驰名，而未在本国使用或在本国并不为公众所知的商标认定为驰名商标。我国原先的《驰名商标认定和管理暂行规定》就是体现了这一精神。

但是1995年生效的TRIPS协议发展了《巴黎公约》对驰名商标的保护，其中第16条第2款规定各成员国在确定某商标是否驰名时，应当考虑宣传在该国产生的知名度。这个规定中的商标宣传活动没有限定必须是在本国市场。

TRIPS协议虽未言明商标驰名的地域范围，但却以间接的方式表达了域外的商标驰名事实应当作为被请求国认定驰名商标所考虑的因素。然而，国际上出现的发展趋势是要求淡化驰名商标的地域性。

美国更一再强调：驰名与否，不是以认定驰名的那个特定国家为准，而是以有关商标是否在国际市场驰名为准。保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO），于1999年9月29日通过了《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“…….即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。

”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制，虽然这个建议不具有强制力，但他却指明了对驰名商标保护的发展方向。我国新《商标法》修正案第十四条认定驰名商标的五条标准改变了《驰名商标认定和管理暂行规定》中认定驰名商标的七项要求对在中国境内的限定。

2、对“相关公众”的界定—合理确定驰名商标的驰名范围 相关公众指的是与驰名商标有牵连和影响关系的人群。其判断标准包括单不局限于一下几种：

（1）使用商标的那一类商品，服务的实际、潜在的消费者。相关公众不以是否实际购买商品或接受服务为判断标准，消费者是最直接与驰名商标相关的群体。

实际或潜在的消费者可能等同于实际购买者，但也可能等同于使用商标的商品或服务的目标消费团体。

（2）经营使用该商标的那一类商品、服务的商业界人士。商业界人士包括进口商、批发商、被许可人或者经销商。

商业界人士是使用商标的商品或者服务与消费者发生联系的桥梁，他们本身也属于相关公众。相关公众认定的几个原则：

（1）与某一商标相关的公众可能有多个群体，但只要为至少一个群体中的大多数都知晓，该商标就可以作为认定驰名商标的依据。

（2）任何一种商品或服务的相关公众的确定都要考虑这种商品或者服务的特殊性，尤其是有特别限制的产品或服务，如香烟、药品和医疗器械等。

（3）“相关公众的熟知”可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的五个认定因素并不需要同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众熟知”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。

3、不应要求驰名商标是注册商标---驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标法的理论来看，获得商标权的方式有使用、注册。单独采纳某一种制度都会带来弊病，如单纯采纳使用获得的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并容易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效的保护。

因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制。新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第十三条第一款中规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

”这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。我国对驰名商标的保护认定采取的是“个案认定、被动保护、个案有效的”的原则。

即只有在商标所有人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时，国家商部主管部门和案件审理部门（我国规定只有中级人民法院才具有审理和判定驰名商标侵权案件的权利）才考虑是否认定驰名商标。之所以将受到损害作为申请条件，是因为无损害就无认定的必要。

在行政体系中商标所有人可以通过商标异议、商标案件向商标局提出驰名商标的认定，还可以通过商标复审案件向商标复审委员会提出驰名商标的认定，但无论是哪一种途径，所提案件都要符合商标法第十三条的有关规定，商标局和商标复审委员会方能受理。另外，在商标侵权案件的实践中现在越来越多的商标所有人通过司法审判进行驰名商标的认定。

司法审判认定驰名商标维权力度大，审判和认定的驰名商标效力高，（行政认定非终审认定）同时也体现了我国法制建设的近一步完善。

三、驰名商标的特殊法律保护驰名商标由于其声誉好、产品销量大，为广大消费者所认同等特点，而经常被他人抢注、冒用、仿制。现实中的商标侵权案件多发生在有一定知名度和声誉的商标上。

因而给予驰名商标特殊法律保护也就成了迫切的要求。就现今法律和国际公约来看对驰名商标的特殊法律保护体现在以下三个方面：

（1）给予驰名商标以扩大保护；

（2）对驰名商标的注册以特殊规定；

（3）将驰名商标与商品结合起来给予整体保护。对驰名商标的扩大保护，也就是将对该商标的保护延及到非类似的商品或服务。

在传统的商标法理论中，商标权人只能禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标。即使在《巴黎公约》中，对驰名商标的保护也未突破这一界限。

然而，随着国际保护驰名商标的呼声日益增高，这一情形发生了变化。在TRIPS协议中，就将对驰名商标的保护扩展到了不类似的商品或服务：“只要一旦在不类似的商品或服务上使该用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有权人的利益可能因此受到损失”。

对于驰名商标的扩大保护，由三种理论认识：

1、商标吸引力受冲淡说；即由于驰名商标在非类似商品上的使用，从而减弱了驰名商标在公众中的印象，使其商标的吸引力受到冲淡。

2、来源地混淆说：由于驰名商标在非类似商品上的使用，而使消费者对产品的来源地发生了混淆，以为是驰名商标人生产的新产品，从而使消费者基于对该商标的认同而购买该商品。

3、无谓竞争说：即反对以不正当之诉给予驰名商标以扩大保护，认为不同行业中的竞争是无谓竞争。无谓竞争是把它人驰名商标应用于完全不同类商品上，借他人之名推销自己的产品，获取利益。

基于不同的理论来源，对驰名商标的扩大保护也产生了不同的情况，具体可分为相对保护主义和绝对保护主义。相对保护主义以TRIPS协议的规定为代表，他以冲淡说和混淆说作为理论基础。

他着重强调非类似商品与商标的某种联系而在消费者中产生不良的影响。目前各国多采用这种保护方式。

绝对保护主义则是将保护范围扩展到所有商品与服务，目前这种保护方式并多见，只限于极少数超级驰名商标。应该说，驰名商标的保护范围不应该是一成不变的，他应随该商标的驰名程度有所区别。

对于驰名度高影响大的驰名商标，其保护范围就应宽一些。值得注意的一个问题，在驰名商标的扩大保护中，禁止他人在类似或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标志，这里的使用也应该做扩大解释。

不仅包括把它人的驰名商标直接作为自己的商标，还包括将与他人的驰名商标相同或近似的文字或图形作为企业名称、商品名称、广告用语、域名以及其他用途，只要这种使用有可能引起公众误认或对驰名商标所有人产生不良影响的。对驰名商标而言，它给消费者的印象是与商品紧密结合在一起的。

现实中许多投机者冒用的往往不是商标，而是使用该商标的商品的名称、包装和装潢，或是冒用驰名商标所有人的企业名称。因此，对驰名商标的保护并不限于商标本身，还应包括使用驰名商标的知名企业。

在这一方面，《反不正当竞争法》第五条做了明确规定，这也是对驰名商标的特殊法律保护。

四、企业自身对驰名商标的保护现代社会中，商标和厂房、设备一样，是企业资产的重要组成部分。而对驰名商标而言，其对企业的重要性甚至有可能超过它的有形资产。

我国由于受传统经济体制的约束，长期不重视商标的作用，企业的商标意识十分薄弱。

改革开放后，不少企业逐渐认识到商标的重要性，开始把商标管理纳入企业的议事日程。在国内外市场上，开始涌现了一批驰名商标商标，但从整体上来说，我国的的商标意识仍十分薄弱。以下就企业如何创建，保护驰名商标提出建议如下：

1、要创建、保护驰名商标，最重要的无疑是保证商品质量，这一点毋庸多述。这里仅就商标的策略的角度提供几种做法：

（1）企业对其生产经营的不同产品，在使用总商标的同时，再各自使用一个分商标。这样既能维护企业的整体形象，又能体现各个商品的特点。

在某一品牌的商品质量发生问题时，也不至于影响其他品牌的商品。

（2）对于某些驰名商标也可以为其注册副牌，在产品质量得不到保证时，可用副牌商标销售。这样既不影响商标的声誉，也能保证企业产品的销量。

2、驰名商标的广告宣传工作。在信息传播高速发展的今天，不做广告的商标，其知名度总是十分有限的。

我国企业在做广告时，往往着重宣传企业和商品，却忽视了对商标的宣传。在商品的外包装上，也常常强调商品名称、生产厂家等，而商标占的比例很小，位置也很不显著。

这种做法有很多弊病：消费者只认识名称不认商标，而名称又往往不是专用的，结果成了义务给他人做广告，而无法达到宣传自己商标的目的。

3、及时办理商标注册，商标被抢注时要及时诉诸法律以寻求法律保护。在我国实行的是注册保护原则，而许多企业往往忽视这一点，不及时办理商标注册，致使自己辛辛苦苦创出的品牌被人抢注，只得改换商标或高价买回，造成很大的损失。

同时，要做好驰名商标的境外注册工作，对商品正在或将要销售的国家、地区，一定要做好商标的注册工作。我国企业在这方面有许多教训，一批驰名商标在国外被人抢注：如“同仁堂”在日本、“青岛”在美国、“竹叶青”在韩国都被人抢注。

这不仅给企业造成损失，也为我国创建国际性驰名商标设置了障碍。另一个需要注意的问题是，在商标被抢注后，企业要懂得利用法律武器来维护自身权益。

“同仁堂”商标被日本抢注后，中方及时提起撤销程序，使得日方抢注的商标被撤销，夺回了“同仁堂”商标在日本的商标专用权。

4、要有长远的战略目光，争取创建自己的驰名商标。对企业来说，要创出自己的驰名商标，绝非一日之功，需要长期不懈的努力，而不能急功近利。

日本索尼公司的产品刚进入美国市场时，销量并不大。美国代理商曾表示，如果用美国的商标，他可以每年包销拾万台。

索尼公司拒绝了这一要求，最后创出了驰名世界的“索尼”商标。我国的许多企业却缺乏这样的眼光。

有些企业轻易转让自己的商标专用权，有的驰名商标则在合资中被“商标杀手”吃掉。如著名的“美加净”商标，在合资时报价1200万元投入合资企业。

合资后该商标被外方封存，而代之以“露美装臣”，等到企业悔悟，再买回该商标时，却整整花了三个亿。一些外商在合资中，高价转让或折价入股的方式买断中方的驰名商标，后弃之不用，而全力宣传自己的商标。

他们之所以这么做，是想借用我国高知名度商标的信誉和企业的生产能力为外方的商标打开市场。因此，在合资时企业一定要慎重，不要轻易将驰名商标折价入股。

从20世纪90年代开始，国家商标局分批认定全国驰名商标，到目前的个案认定我国的驰名商标总数为385个囊括了36个行业或商品领域。但这仍与我国泱泱大国的地位极不相称，并且世界级的驰名商标更是寥寥无几。

因此，希望商标主管部门和企业都能加强对商标的培育和保护力度，扶持驰名商标的创建，尽快改变这已现状。参 考 资 料

1、《驰名商标保护的若干问题》 郑成思 《知识产权》 1995年3期

2、《驰名商标需要规范化》 许履刚 《知识产权》 1994年6期

3、《驰名商标的保护》 刘茂林 《法律科学》 1994年3期

4、《对驰名商标界定的思考》 普 翔 《中华商标》 2009年1期

5、《新商标法释解》 赵惜兵 人民法院出版社 2009年1月

6、《中国商标报告》 曹中强 中信出版社 2009年5月