略论债权人代位权制度_法学理论论文(1)

论文摘要债具有对内效力，也具有对外效力，它对外效力即是债的保全。在现代民法中债的保全包括债权人的代位权和撤销权。

其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。代位权发端于法国，首见于《拿破仑法典》。

我国在《合同法》中规定了债权人代位权制度。它是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

债权人代位权是债权的从权利，，需要债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张的权利。它与代位追偿权、代理权、请求权都有不同。

债权人的代位权要求债权人与债务人之间必须有合法、确定的到期债务关系存在，并且该到期债权具有金钱给付内容，债务人已陷入迟延履行且怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人即具有代位权。债权人的代位权行使后，对债权人本人、债务人及第三人（次债务人）会产生不同的法律效力。

在我国代位权的实现必须通过诉讼程序，由债权人对次债务人提起诉讼，债务人在诉讼中可以作为第三人出现，认定代位权成立后由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。论文关键词：债的保全、代位权、构成要件、代位权诉讼债是一种特定主体之间的法律关系，这种特性决定了债权是一种相对权，即债权人只能向特定的债务人主张权利。

这是债的对内效力。但在特定条件下，债权人因与债务人的债权债务关系会对第三人产生关系，这就是债的对外效力，即债的保全。

债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。

它与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。在现代民法上，债的保全表现为两种制度，一是债权人的代位权，一是债权人的撤销权。

其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。本文仅就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的历史、概念和特征

（一）代位权的历史和概念代位权制度出现的较短。依通说，其发端于法国。

《拿破仑法典》第1166条规定：“但债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，权利和诉讼权专属于债务人个人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我国台湾的民法典中都设立了这项制度。

《日本民法典》将代位权规定为实体权利，规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利，不在此限。

”“债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。

”在传统民法中，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使或者放弃属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己名义行使债务人的权利。

我国《合同法》中对债权人代位权的规定有所不同，只规定对怠于行使到期债权的可以行使代位权，对放弃到期债权的只能行使撤销权，而不是代位权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，但债权专属于债务人的除外。

”根据这一条的规定，债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

（二）代位权的特征债权人代位权具有以下法律特征：

1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。

债权转移，其随同转移；债权消灭，其随同消灭。因此，债权人代位权不同于代位追偿权。

代位追偿权不随债权的产生而产生，只有在债权因保证人或其他连带债务人等履行了债务而消灭的时候，保证人及已负清偿债务责任的债务人才对原债务人或未负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因此代位追偿权是主权利，二者性质不相同。

2、债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张权利。这点不同于代理权。

代理权不是以自己名义行使权利。也不同于代位追偿权。

代位追偿权所指向的一般仍是原债务人或共同债务人之一，以及有过错的致害人，而不是债务人的债务人。

3、债权人代位权在内容上是为了保全债权，代债务人行使其权利，而不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因此属于实体法的权利，目的在于保全债务人的财产，增大债权的一般担保资力，具有为强制执行做准备的作用。在这点上也与代位追偿权不同。

代位追偿权目的在于填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。

4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，在履行期到来之前，债权人为保持债务人的财产也可以行使代位权。也不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权。

与代位追偿权也不同，代位追偿权是请求权。

二、债权人代位权的构成要件债权人代位权是随债权的产生而产生的，在《合同法解释》中依照《合同法》第73条对代位权的构成要件作了规定

（一）、债权人与债务人之间必须有合法、确定的债权债务关系存在。由于债权人代位权是债权的从权利，所以合法、有效的债权债务关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。

如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行权利人如果与被代行者没有债权债务关系，则代行权利人即没有代行的基础。在这里“合法”应是显而易见的合法，是不需经过严格的审查后确定的。

同时“合法”还应包括债务人与次债务人之间的债权债务关系是合法的，否则债权人的代位权就没有行使的对象。

（二）、债务人有到期债权的存在且该到期债权具有金钱给付内容。债务人有到期债权存在是债权人行使代位权的必要条件。

如果债务人对他人没有权利存在，或虽存在但未依法成立并生效，或其权利已行使，则都不存在行使代位权的问题。至于债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或之后，对债权人行使代位权没有影响。

如果债务人行使其对他人的权利时侵犯了债权人利益，债权人可以行使撤销权而不是代位权。从传统民法理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权等等，但专属于债务人自身的除外。

从《合同法》的规定来看，基本采用了以上观点及做法。但《合同法解释》的第13条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。

这种规定，将那些以非金钱给付为标的债权，如不作为债权或者以劳务为标的债权，排除在代位权的客体之外。这种规定在一定程度上有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

对于以非金钱给付为内容的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。

（三）、债务人怠于行使其到期债权。怠于行使到期债权即债务人应行使并能行使而不行使其到期债权。

怠于行使表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。它主观上表现为故意或放纵。

少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。

在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

（四）、债务人已陷入迟延。附有条件的债权在条件成就之前不发生效力，就没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权是否能得到满足不确定，代位权的行使也无现实的可能。

只有在债务人应履行债务而未按期履行，自身又无力清偿债务时，即发生履行迟延，债权人的债权就存在无法实现的危险，才有行使代位权的必要。在传统民法中，对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。

在《日本民法典》和我国台湾民法中有规定：如果是专为保全债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果有履行迟延的可能时，可在履行期届满前行使代位权。我国的《合同法》中没有明确规定。

但两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以预料，如果在这时允许债权人行使代位权，则对于债权人的干预实属过分。

法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

（五）、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。

但如果债务人怠于行使其到期债权不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第13条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。

因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人的债权面临不能实现的危险时，债权人才能行使代位权。

（六）、代位权的客体不是专属于债务人自身的债权。从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。

即不专属于债务人自身的债权不能行使代位权，在《合同法解释》中第12条明确指出：“……是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这种不得行使代位权的权利具体来说包括：

（1）债务人的期待权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。

”依照我国合同法的规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。

（2）债务人的专属权。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。

以上权利不能代位行使。

（3）法律禁止扣押的权利。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。

（4）禁止让与的权利。不得让与的权利大致有三种：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

三、债权人代位权的实现

（一）债权人代位权的行使。债权人代位权的行使主体是债权人，除了不适于代位保全的以外都可以独立行使债务人的权利。

当一个债权人已行使代位权时，其他债权人不得就同一权利再行使代位权。行使代位权时，债权人应以自己的名义，不能以债务人的名义来行使。

行使时债权人必须尽到善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害时，由债权人给以赔偿。债权人行使代位权时的客体是债务人现有具有金钱给付内容的到期债权。

对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第73条第一款、《合同法解释》第11条第四项作了规定，《合同法解释》第12条又作了进一步明确，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。债权人行使代位权的范围以保全债权的必要范围为限。

在必要范围内可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。如果代位行使债务人权利的价值超过债权保全的范围时，应在必要限度内分割债务人的权利，以满足代位权的需要。

如果该权利为不可分割的，可以行使全部权利，将行使的结果归于债务人。对债权人代位权的行使不是毫无限制的。

行使时原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的其行为无效。如果其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在此限。

（二）债权人代位权的行使效力。债权人的代位权行使后，其效力及于债权人本人、债务人及第三人（次债务）。

1、对债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。

因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。

如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意；在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。 我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。

同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。

2、对债务人的效力。代位权行使后的民事效力，直接归于债务人。

在债权人着手行使代位权而且通知债务人时，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得再为抛弃、免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。如果债务人怠于受领第三人的履行，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。

同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。

3、对第三人（次债务人）的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响，因此，凡第三人具有的对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满、抵销、同时履行等等，均可以用以对抗债权人。

但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢？对此应区别不同情况对待：

（1）代位权行使后，第三人因债务人的处分行为而取得对债务人的抗辩权，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权；

（2）第三人因对债务人已清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以以之对抗债权人。 第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。

（三）、代位权诉讼债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，在国外法律中采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。

根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获得补偿起了预防和补救作用。

承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。

代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

1、代位权的诉讼请求。有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。

但如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行

2、诉讼管辖。这在《合同法解释》中有明确规定。

第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这就确定了代位权诉讼只能由次债务人住所地法院管辖，而不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。

但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。

3、在代位诉讼中债务人能否再行起诉笔者认为根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在处理中，两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理。如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷遭到两次诉讼，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，也与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。

另外，债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。

但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。

4、债务人在诉讼中的地位《合同法解释》第16条第一款规定“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。这决定了债务人在我国的代位权诉讼中的地位是第三人，但有无独立请求权则未加说明。

将债权人列为第三人，是因为债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人，考虑到保障诉权自由和尊重债权人的选择的需要以及与民事诉讼法的有关规定保持一致的要求。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。

因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义。在代位权诉讼成立的情形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。

5、债权人可否直接受偿问题依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。《合同法解释》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。

根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。我国的《合同法》中放弃了“入库规则”，主要是考虑到代位权制度旨在保护债权人的利益，如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。

同时，如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。既然作为原告的债权人已主张权利,债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产,代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序,故并不存在对其他债权人不公平之虞。

债务人的其他债权人未主张,人民法院就难以保护。参考文献

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