论垄断：立足于对法院的考察法学理论论文(1)

垄断是与竞争相对的一种状态。欧文·费雪曾把垄断简单定义为“竞争的缺乏”（Irving Fisher，1923）。

在大多数古典经济学家的眼里，垄断从来就不是一个好的字眼，特别是亚当·斯密，对垄断的批判简直到了恨之入骨的地步。在他看来，垄断总是意味着较低的产出和较高的价格（Adam Smith，1776）。

到19世纪末，新古典经济学派开始把垄断与它的对立极端即完全竞争的市场结构进行比较。运用计量经济学的方法，哈伯格估算出垄断给20世纪20年代的美国经济造成了占国民收入0.1%的福利损失（A.C Harberger，1954）。

哈伯格的研究受到了施蒂格勒等人的批评，后来的研究采纳了施蒂格勒的反对意见，它们报告的垄断造成的社会福利损失要比哈伯格所说的高得多。 总的看来，哈伯格等人的研究和报告从经验上是进一步加深了人们对垄断的坏印象。

不过，相反的看法也并不是没有。熊彼特在他1942年出版的《资本主义、社会主义与民主》一书中为垄断作了如下的辩护：垄断价格比竞争价格高，垄断产量比竞争产量少，这种说法只有在二者的生产方法、生产组织及其它一切方面完全一样的情况下才是对的。

但垄断者（也只有垄断者）能够得到先进的生产方法，此时，垄断价格和垄断产量与竞争价格和竞争产量相比，价格不一定较高，产量不一定较小（Joseph A. Schumpeter, 1942）。按熊彼特的解释，垄断指的是那些排斥相同或相似商品的生产者进入其市场的独家卖主。

这些独家卖主通常会得到政府的财政支持，并可以“增加才能高者的势力范围减少才能低者的势力范围”，从而独具创新的优势。这种优越性是其它类型的企业所不可比拟的，“这种优越性事实上是典型大规模控制单位的突出特征――在许多有决定重要性的情况下，它们为取得成就提供必要的形式。

它们利用的东西主要是它们创造的。”因此关于垄断对长期产量产生坏影响的主流理论是站不住脚的。

熊彼特所谓的垄断创新理论并未能改变人们对垄断的看法。(a)政府的财政支持。

垄断组织总是与政府绞合在一起的，这样寻租就不可避免。事实上政府本身也是一种垄断（Buchanan,1980），这两种垄断势力联合在一起意味着企业家与政治家的联姻。

于是，（b）说垄断者是唯一能够得到先进生产方法的人，只有在法律确认和保护垄断者的知识产权并禁止其它中小企业一切创新努力的条件下才是成立的。但经济史一再表明，垄断的只可能是市场而不是先进的生产方法，即使有立法机关、行政和司法的奥援，也难以阻止那些偶然的技术变革的发生。

（c）垄断对社会造成的福利损失。对这一点熊彼特是缺少考虑的，相反，他表达了一种牺牲弱势群体扩大垄断者优势的倾向。

所谓“减少才能低者的势力范围”就是将大量的中小企业排挤出市场。资源在这一过程中的确是得到了重新组合，但也造成了一部分资源的浪费。

尤其是，由于两种垄断势力的溶和生长，用于寻租的成本也将是惊人的，且对两种垄断内部结构的腐蚀，导致了垄断企业绩效的下降和政府职能的变异萎缩。其次，消费者为抵制垄断也会消耗资源。

因此，一方面垄断的总福利损失从哈伯格等人的研究来看确实是惊人的；另一方面，也实在有必要从公平的角度重新检讨垄断制度。这是因为，既然垄断在很多情况下并不比竞争做的更好，那么无论是垄断者还是其背后的政府似乎就利用了垄断的地位优势，这显然是有悖与公平竞争的原则。

有人会认为，有些垄断行业的存在是天然合理的，比如像铁路、公路和邮政这样的部门，竞争只会加剧资源的浪费，而不是相反。穆勒所说的自然垄断就属这种情形，即当只有一个厂商时，效率较高，而这个厂商最终得以生存又通常是过去竞争的自然结果，或者说是自然选择的结果。

但这里面有经济上的考虑，用冯维塞尔的话就是：“面对这种单一企业管理，竞争的原则彻底破产了。如果已在发挥功能的邮政之外又建立另一个平行的邮政网络，在经济上是不合理的。

”（Friedrich von Wieser，1914）从维塞尔所处时代的经济水平来看，一个邮政系统似乎就足以满足当时人们的需求了。但时过境迁，以今天的眼光再去看邮政垄断的合理性问题，疑问难免就多了起来。

在西方一些发达国家已出现了私营的邮政企业与政府控制的邮政企业竞争的局面。 在中国，反对邮政垄断的呼声也日渐高涨。

民间资本投资邮政是因为邮政产业拥有巨大的利润空间，但这一巨大的市场却一直被政府的邮政系统所独占。根据经验观察，现有的邮政垄断组织所提供的服务不仅是有瑕疵的，其价格也是让大多数人所不愿接受的。

即使是这样的情况，也还是不断传出邮政企业亏损经营的消息。 本文下面所要着重讨论的一个例子是法院对司法业务的垄断。

本文所论述的法院是建立在法院是企业的假设上的，并假定法院是追求自身效用最大化者。按照公法与私法划分的标准，本文把法院划分为两种类型：公事法院与私事法院。

公事法院主要管辖刑事和行政案件，私事法院则主要管辖民事与商事案件。公事法院提供的是一种称为“正义”的公共产品，由国家垄断，其报酬是税收。

私事法院提供的产品有两种可供选择的生产模式，一种是国家垄断，另一种是市场与企业。前一种选择易导致产品有效供给不足，生产效率低下，以及产品评价困难从而限制了构成冲突的消费者双方的合意等等国家管制的固有毛病。

后一种选择虽能有效克服上述弊病，但因其收入效应，财富在社会各阶层的分配将随法院的产权界定的不同而不同。 那么，要比较刑事法院提供的产品与民事法院提供的产品有什么不同，也就是说把二者独立开来的依据是什么呢？前者是公共物品，具有非竞争性和非排他性；后者虽具有非竞争性，但是有排他性：法院的民事判决关系的是具体的当事人，但判决也会满足他人与社会对法院公正的期待，或者说判决产生了良好的社会影响任何人都从中受益（这种情况就是外部性）。

如果某种物品的消费虽然具有非竞争性但可能具有排他性，这就意味着这类物品可以定价。民事法院产品的正常供应价格就是诉讼费。

司法费用是为全社会共同利益而支出的，这种费用由全社会承担也许是适当的，但最直接受到法院利益的是那些诉讼当事人，因此司法费用由他们双方或其中一方支付最为妥当。私人部门能够提供这种物品，但是私人部门能否在帕累托效率水平上提供这种物品则是另外一回事。

国家要不要对民事法院继续专营，取决于民事法院是否符合自然垄断的条件，即国家作为单个的销售者是否是最有效的。 然而，从中国法院的现状来看，司法腐败的大量存在不仅导致法院裁判的不公，而且法院运转的效率是明显下降了。

如果不是国家对法院的保护性政策或者是为了维护国家本身的形象，我想在一个开放的环境下将会有不少的法院破产倒闭。现实是，相当一部分法院借助其垄断的地位提高供应价格。

高额的诉讼费甚至超过了一些大公司可以承受的的限度。 因此，作为企业的民事法院市场化的另一个理由是：竞争的重要性。

法院作为一种制度安排与市场的区别在于法院提供的产品是一种强制的公平。如果我们假定当事人之所以选择诉讼是因为预期到了市场配置资源的高昂成本，那么当事人进入市场的机会成本就是诉诸法院。

法院能否满足这种预期取决于法院的规模也取决于其所提供产品的价格与品质。但如果法院垄断了生产“公平”的市场，以至于在一个正义普遍短缺的社会里，法院只要保持这种产品的特质就能使其自身的效用最大化了。

而如果法院供应的产品有瑕疵，市场与法院又相互替代，那么一部分理性的消费者就会放弃对司法的消费而转向市场。因此，如果假定法院也是以自身效用最大化为目的的话，那么最有效地把资源投入到提高其产品的公平含量上就成了法院的合理选择。

如何提高公平的含量，在法院现有生产方法假定为不变的情况下，只有模拟市场竞争的机制才有可能达到。英国法院的主要费用最初似乎来自于诉讼手续费。

各法院尽可能兜揽诉讼案件，哪怕不是归自己管辖的案件也乐于受理。许多案件究竟归哪个法院管理全由当事人选择，而各法院要想为自己方面多多招徕诉讼案件，也在审理上力求公平。

其原因，斯密认为恐怕在很大程度上是各法院法官的相互竞争，对一切不正当行为，各个力求在自己法院就法律许可的范围内给予最迅速最有效的救济这个事实。当事人的自由选择和法院之间的竞争促进了公平的产出，并因效率的提高，产品的价格也将随之下降。

假如一国允许外国的律师事务所、司法以及仲裁机构进入本国的法律服务市场，我想一个有利于消费者的局面是有可能出现的。我国现在已批准了少量的境外律师事务所进入国内市场。

但当事人的自由选择权还是非常有限，在我看来，应该赋予当事人更多的选择法院管辖的权利。可以预计，如果目前中国法院体制不能作出创新，会有更多的涉外经济案件提交给仲裁组织特别是国外的仲裁机构解决，这对法院而言将是一笔巨大的经济损失。

长此以往，一部分法院因为得不到足够的民事案件而陷入完全依靠国家和地方财政补贴的境地不是没有可能的。在这种情况下，法院更加有了利用其垄断地位开展地下交易的激励。

此外，法院强行去包揽民事诉讼的动机也就更为强烈了。 通过对法院垄断的分析，并总结全文，本文最终的结论是：尽管有效率的垄断（如自然垄断）是否公平还很难取得一致评价，但低效率的垄断总是意味着不公平却是无疑的。

构成自然垄断的条件并非一成不变，随着社会经济生活结构的变迁，原先可能合理的自然垄断也许会变得不合理，甚至成为该行业发展的障碍。在此情况下，如果垄断企业不能率先作出制度创新，它的继续存在将导致巨大的社会福利损失，于任何人都是不公平的。

参考文献： 1.[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版。 2.[美]W ·克拉克森 ， L ·米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版。

3.《新帕尔格雷夫经济学词典》，经济科学出版社1992年版。 4.[美]R·科斯、A·阿尔钦、A·诺斯等着：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版。

5.[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版。 6.[美]施蒂格勒：《经济管制理论》，载库尔特·勒布、托马斯·盖尔·穆尔编：《施蒂格勒论文精粹》，商务印书馆1999年版。

7.贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版。 8.章武生等着：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版。

9.季卫东：《法制与调解的悖论》，《法学研究》1989年第5期。 10.王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期。

11.方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999年第3期。 注释： 列宁在《国家与革命》就认为整个社会是一个“国家的辛迪加”，政府是这个垄断大公司的总管理处，而社会全体成员就是这个公司的雇员。

参见吴敬琏：《改革：我们正在过大关》，北京三联书店2001年版，59页。 垄断企业通常借国家权力来影响对其起替代和补充作用的企业，比如建筑工会通过建筑法典来反对生产能节约劳动力的建筑材料（George J.Stigler,1971）。

这不能不说是一种资源的浪费。另一个典型的例子是人民法院在很长一段时间里对私人律师行业的反对，原因之一是因为法院的市场分额随后者的出现而明显地减少了。

从这一假设出发，借鉴科斯对企业性质的论述（Coase,1937），我们会很自然地把法院看成是降低交易成本的产物。民事纠纷双方当事人经过合意而选择法院，实质是对一种可降低交易成本的合同的选择。

换言之，如果交易成本为零，法院是不需要的。 亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，374页。

方流芳：《民事诉讼费考》，《中国社会科学》1999年3期。 事实上，目前中国的法院并没有像熊彼特所说的那样，凭借垄断的优势就会拥有先进的生产方法。

相反，人民法院的一套生产方法，比如调解就不能说是有效率的。久调不决，或者法官提出仅有利于一方的方案而强迫另一方接受，诸于此类的现象在司法实践中并不少见。

对此有人提出了调解应与审判相分离的主张。但这能否算是一种生产方法的改进，还有待实践的检验。

我认为法院生产方法的根本性的变革在于区分法院的国家与市场两种不同属性，在此基础上作出新的制度安排：本质是自然垄断属性的法院产业继续由国家管制；本质是市场属性的法院行业则可以采取多种组织形式，其中完全市场化在某些情况下（比如市场发育充分，公民普遍有良好的法律素质等等）也许会是一种较好的选择。