审判的法治逻辑

内容提要：审判动态地反映着司法权的全部固有属性并具体地实现着司法权的基本职能。人民法院、法官的审判权力、司法权力以其审判权利、司法权利为前提。

基于宪法和法律，作为法律过程的审判，因为本质上它是通过法官的法律本身的运作过程，因而就是法律本身。裁判作为法律过程的产品，无非是法律从抽象形式到具体形式的转化，是在个案的落实。

在充分体现民主与集中的审判过程的任何一个环节，过程和结果，都因为其具备法律的基本属性而为法律所当然确认，这也是在厉行法治的社会司法的权威赖以确立和其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性需要一再强调之理性所在。诉讼法治之下的审判正是法治社会的保证和最后屏障。

论文关键词：错案追究 审判权 司法权 抗辩式审判 诉讼自治诉讼法治 民主集中制 错案追究制度一度在许多地方的人民法院推行。即使今天仍有地方的人民法院在实行这一制度。

错案追究制度旨在监督审判权正当行使，保证人民法院、法官依法办案。错案追究制度不属于立法范畴，只应当属于人民法院的内部监督制度，立法上与之相对应的是《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）。

但《法官法》有关惩戒条款能否给错案追究制度提供法律上的支持，怎样提供支持以监督审判权正当行使，保证人民法院、法官依法办案却在法治逻辑上陷入迷乱，实践中错案追究制度也基本上流于形式，甚至被遗忘。在这种情况下，最高人民法院于 1998年9月4日出台了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》，对《法官法》有关惩戒条款具体化，而对所谓“错案”一词未予采纳和认定。

然而，由错案追究制度引发的关于审判的法治的逻辑则是不容回避的理论和现实问题。对这一问题的探讨，对于人民法院、法官朝向法治的队伍建设、符合法治逻辑的审判方式改革、甚至审判和法治的关系等基本理论问题，都将是有益的。

一、审判的一般法治逻辑 我们不能说，关于市场经济的法律制度、法律体系建立了，经济运行就法治化了；而法律制度、法律体系的普遍化，也并不标志着法治国家的建立。历史表明，法治既有赖于一定的社会物质生活条件即商品经济社会的支持，又必须符合与一定的社会物质生活条件变化、发展，即商品经济社会确立进程相适应的法律、法治自身的内在规律性、科学性，或概称为法律、法治的逻辑性。

任何有悖于法律、法治的逻辑性的制度的设立，实践证明或早或晚终将是一纸空文，因为商品经济既是推进法律、法治的原动力，又给法律、法治向着合乎其自身逻辑性的发展提供着不可逆转的支持。市场越是成熟、越是发达，它给法律、法治提供的支持就越是稳固。

审判之于法治的逻辑是什么呢？基于审判动态地反映着司法权的全部固有属性并具体地实现着司法权的基本职能的认识和两者法治目标的一致性，本文对审判权、司法权在用语上作了递换使用。我国自改革开放以来，在由计划经济向商品经济过渡、市场经济转型的过程中，司法表现出了日益显著的法治功能。

立足于中国国情，司法的权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性也在事实上逐步适时得到加强。可以认为，中国法治进程的主要标志之一，便是司法。

市场经济本能的极大地催发了社会主体的多元化，解除了对人的权利的禁锢，这一社会物质生活条件变化促使中国社会摒弃人治而代之以确立法律的权威，法治形成上下共识。厉行法治必须确立宪法至上，司法的权威直接禀承宪法的意志；除非宪法的意志，任何国家权力或者社会力量都无权对司法的权威提出挑战。

正如美国宪法学家汉密尔顿论证：“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质。”［2］汉氏并且进一步深刻论述道：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。

”［3］在法治逻辑上，市场经济条件下凡涉及宪法、法律之一切矛盾，经宪法和法律授权并基于诉权，或者裁判，或者解释，司法都有权做出最后的回答。对此，我国著名比较宪法学家龚祥瑞先生在《论宪法的权威性》一文中基于审判的法治逻辑更进一步阐明：判决就是法律。

在厉行法治的其它国家，司法即法院具有怎样的权威？国外司法提供了这样一些材料。1974年“水门（Watergate）事件”被美国联邦政府诉至哥伦比亚特区联邦地区法院。

涉嫌“水门事件”的尼克松总统承认他与某些官员企图窃听民主党全国代表大会竞选策略的对话的磁带存在，但以行政特免权为由拒绝交出，甚至利用职权迫使坚持立场的特别起诉官考克斯（A.Cox）教授辞职。舆论哗然。

值此，联邦最高法院一致认为法院具有管辖权，并判决总统必须交出受到法院传票的相关资料。尼克松总统因此被迫引咎辞职。

俄罗斯总统叶利钦出于政治需要，可以亲自登上坦克、手执机枪，动用军队向议会所在地白宫发起进攻；然而，当俄罗斯宪法法院裁定叶利钦无权参加2000年总统竞选，他却对此默默无语。司法的权威还不禁使我们想起了富兰克林·罗斯福总统。

他大力推行“新政（The New Deal）”，强化国家的社会职能，向传统的美国法治观念“干预越少的政府就是越好的政府”提出实质性挑战，以应对1929年爆发、给美国经济以沉重打击的世界经济危机。此举遭到保守的联邦最高法院的频频否决，许多“新政”归于无效。

但是，罗斯福总统却不能滥用总统权力，只能发动舆论并依据法律、法定程序，凭借几位保守的法官年事已高等法定理由，适时对联邦最高法院进行调整，迫使联邦最高法院从1937年起改变态度，从而使“新政”得以实施。以上事例生动地，也是真实地反映了厉行资本主义法治社会司法的权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性。

可见，司法权是厉行法治社会的基本国家职能。独立、完整、稳定、不受侵犯是厉行法治社会需要不断巩固的司法权的固有属性。

在厉行法治的进程中，司法的显著功能始终不可撼动，正如“无救济即无权利”的法治逻辑，没有司法的权威也便无所谓法治。立法者制定与社会物质生活条件相适应的法律，必须遵循、恪守基于法治的法律的内在的逻辑性，而且必须不断为确立、维护司法的权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性付出努力、甚至是代价。

否则，既有立法或者须经新的立法废除；或者经司法宣布为无效，这一司法审查的功能为厉行法治社会的司法职能所包涵，只是基于各国传统和现实的差异性对其限制与否而已。进而，法律的配套制度建设如果不是符合法律、法治的内在逻辑，不仅会对法律、法治自身合乎逻辑的发展形成阻碍也会对商品经济社会合乎规律的发展带来消极影响。

在厉行法治的社会，司法是这样的不可或缺、具备权威，谁能保证避免它的不正确性，即所谓错误的裁判呢，这无疑是厉行法治社会的一大忧虑。毋庸置疑，司法权不可能遁于受约束。

诚如十八世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

”“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。致力于法治目的，审判权或者司法权已经构筑了秉承宪法意志的不断自我完善、自我救济（或概称为诉讼自治）的诉讼法治体系——诉讼法律，一切的监督，内部监督抑或外部监督，都必须尊重、因循诉讼法律的原则、规则、程序而不容许有任何的僭越。

经由法官制作的裁判无论生效与否，都是根据具体的事实材料，通过程序性法律适用实体性法律“克隆”的“法律替代物”，因为其具备法律的基本属性，因而就是法律本身。因此，裁判可能有失公正，但无所谓错案，更无论错案追究。

这种论断也揭示着审判权、司法权对于一个厉行法治的社会的意义是何其重大！惟其如此，法官任职资格、审判权的运作过程才显得格外突出因而在厉行法治的社会成为需要一再强调的中心环节。

二、法官任职资格和抗辩式审判——诉讼法治的深度挖掘与建构 司法禀承宪法所授之权，担当捍卫宪法、法律的重任是通过严格地执行诉讼法律来实现的，这是关于司法的内在的、本质的外在表征。唯其如此，司法才成其为司法。

司法的这一内在的、本质的外在表征包含了两个基本问题：其一是法官任职资格问题，其二是审判运作方式问题。一个是人的问题，一个是事的问题，从动态的角度讲，即司法组织的问题。

马克思早就说过：“法官除了法律，就没有别的上司。”［8］司法的原意为对法律负责，也只应对法律负责，它通过作为人的法官履行、实现其审判职能。

“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”。［9］ 人既具有个体性，也具有社会性。

如何对法官作为人的个体性和法官作为人的社会性以合乎理性的法律上的界定是厉行法治社会之于法官的必然要求。它的现实保障既需要关于法官的法律的科学拟定和有效实施，也在于审判方式的根本变革——抗辩式审判机制的真正确立。

法官作为人的个体性，指的是他作为一名法官必须具备的相应的足够的法律素养，这是其所以成为法官的资格；法官作为人的社会性，则是指他因为是一名法官而必然地遵循诉讼程序，也只须通过诉讼程序主持案件的审理并作出裁判从而实现一名法官的全部社会价值。职业要求一名法官的个体性和社会性的正确结合，囿个体意志于法律的自由王国，严格奉行法治主义，在法律程序的运作之中，判断适用法律的正确性，作出合乎法律逻辑的裁判。

只要法官的行为合乎法律，法官的自由适用法律的权利即为法治所当然认可、维护。对此，1788年汉密尔顿曾经做出精辟论证：“以行为正当作为法官任职条件无疑是现代政府最可宝贵的革新。

在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好保证。

”［10］ 转型中国抗辩式审判的价值在于它的民主成分的充分渗透从而赋予审判法治或诉讼法治更为充分的内涵进而使得市场条件下的权利在审判中获得了得以维护和再实现的更为充分的保障。它使得集中相对于一个更为充分的民主，也因此相对淡化了权力，尽显法律的本质属性。

抗辩式审判不仅定格法官相对于社会的消极的理性的位置，从而留给当事人以权利的最大最完善的空间；而且抗辩式审判本身因为以权利而不是以权力为基石，进而从制度上对法官依法公正审判在制约机制上近乎完善。案件的审理存在事实审和法律审的区分，但审判程序中的事实只是作为法官依据法律进行裁判的现实铺垫，它由两造来完成，必要地是辅之以社会提供的法律支持，即律师或代理人的参与。

无论是其他国家的陪审团制度，乃至于我国的人民陪审员制度，无非是通过法官的民主在事实审、法律审的充分渗透，进而使得集中过程之中的裁判最大可能甚至无保留地建立在民主的基础之上，呈现民主的基本属性并彰显诉讼法治、程序法治之于法治的独立价值甚至在完全意义上的实现。 就司法本身的意义而言，法院、法官应当具有同等的价值；只不过，由法官裁判的案件是以法院的名义向社会发布。

“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。［11］法官任职资格也好、抗辩式审判也罢，作为确立、维护人民法院、法官权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性的中心环节，同样不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。

审判权、司法权，首先指的是其内在的审判权利、司法权利，而后才可能是其外在的审判权力、司法权力以及对其权力的制约。人民法院、法官的审判权力、司法权力以其审判权利、司法权利为前提，审判权利、司法权利因为其独立、完整、稳定、不受侵犯的固有属性的缺失可能导致审判权、司法权的权威难以在实际上真正确立。

错案追究制度不仅否定审判权力、司法权力进而也漠视了审判权利、司法权利，是对审判的法治逻辑的反动。法官不审理案件，那才是真正的渎职，因为他漠视了宪法和法律赋予他的神圣审判权；案件受理之后，他又不能不作出裁判，因为无裁判就无上诉、抗诉、申诉、再审的理由。

诉讼制度本身已经明确了初审、先审法官在法律王国自由运作的权利，这一权利是神圣的。也必须承认，审判的法治逻辑乃至法治本身就是一个过程，而且始终是一个过程，然而，即便如此，法官基于法治的责任，也只能从法官的是否行为正当要求。

正是因为裁判案件是“人”与“事”的审判的组织，裁判是这一组织的结果，为了保证组织的合乎法律、法治，才不仅有了法官据以评判案件的实体性法律规范，而且有了以保证法官行为正当为宗旨的《法官法》，诉讼法律发挥着保证组织合乎法治逻辑的功能，它允许裁判在作为过程的诉讼中的差异的个性，而不以这一差异论断案件的错与否。遗憾的是，法治观念的迟滞并没有使人们认识到《法官法》这一宗旨在司法组织建设中的重要意义。

错案追究制度仍然停留在忽略法官之于法治所应有的独立、完整、稳定、不受侵犯的固有属性的认识状态，而《法官法》对法官的惩戒性规定也只是基于对法官的行为正当性要求。

三、摒弃错案追究制度的审判的法治逻辑 错案追究制度忽略了制度的民主性质，过分地强调了集中的必要，漠视了诉讼程序本身存在的否定的合乎理性，而上诉程序或再审程序并不能否定先有法律程序的合法性，否定之否定即便普遍存在，也是法治社会的自然现象。如果由于法官之外的权威僭越诉讼程序便能够认定该法官裁判的“错误”，法官所固有的权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性便失去了。

在承继传统，强调集中、强调统一的同时，切不可忽视裁判的不一的合乎理性。裁判的不一本身就是民主、法治的真实写照，更是激发审判自身发扬民主、厉行法治的源泉。

错案追究制度捕捉到了严格责任的问题，却错落了问题的重心，偏离了法治的正常轨迹，实践中难以奏效也便是自然的事了。一个“错案”，“错”在哪里，是仅仅指裁判为后来的裁判所否定，还是适用法律程序甚至实体法律的不当或违法？抑或兼而有之？审判的法治逻辑是这样地寄予法官以宽容，因为法官就是法律的化身，裁判就是法律在个案的落实，乃至有裁判法律化的极致判例法，更有英国历史学家梅因在对古代法律社会深入考证之后作出的“判决先于习惯，司法先于立法”［12］的著名论断。

依法办案，避免导致错案追究制度孕育出台的审判病症不仅仅是司法主观自为的强调，它的真正确立受制于我国的法治进程。但司法不能因此自我放弃，它应该从中国传统社会普遍认同的“冤假错案”理念的表现形式错案追究制度走出，揭示法治而不是人治之于审判的内在本质的关联性、逻辑性，从“错案”产生的根本原因上解答审判合乎法治逻辑的制度建设问题。

错案追究制度或许可以有“治表”的功效，但如果据此认为它是法治的合乎逻辑的发展进而以立法的形式确认下来，就是司法对其权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性的建设的自我逆动，是司法成长的悲哀。法律具有统一性以及符合自然法则的内在逻辑。

错案追究制度极易引诱司法组织的无序乃至法治的变性扭曲，形成法官队伍建设与法治建设两张皮；错案追究制度也的确反映了转型中国审判运作的“脏、乱、差”，但作为救治方法，如果偏离了法治逻辑，又此路不通。 《中华人民共和国宪法》第三条第一款规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。

” 我们往往容易从政治的角度而不是从法律的角度把握民主集中制的实质内涵。在中国，国家生活、社会生活正日益广泛、深入地表现为法律生活。

民主集中制之于市场条件下的审判运作，其民主属性不可回避地为市场经济所赋予， 在当前的审判方式改革中则首先以抗辩式审判的不断探索、确立而表达出来，其集中也必将皈依宪法和宪政。人民法院、法官承担的是或必将是宪法而决不是其它权威赋予的天职。

在厉行法治的社会里，司法是宪法和法律的忠实守护者，损司法则损法治。诉讼法律完整地揭示着民主集中制基本国家理念的法治蕴含。

作为过程的诉讼法律的任何一级裁判都是合乎理性的，它是诉讼法治赖以实现的基本特征，司法成长着的一以贯之的权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性作了雄辩的历史性注释；[13]民主集中制基本国家理念之“集中指导下的民主，民主基础上的集中”的通常解释从诉讼法律之中演示着它的法治的蕴含，或者说，作为形式的诉讼法律是作为本质的民主集中制实现法治形态的必要乃至充分的现实载体。诉讼法律、程序法律作为历史性的宝贵遗产，也成为当代中国因循民族传统，实现法治形态的直接的乃至首要的外在表征和内在说明，正如美国联邦最高法院法官威廉.道格拉斯所宣称：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。

正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”[14]。 宪法和法律之于现实生活(无论国家生活还是社会生活)日显突兀地树立起它的权威。

它委授人民法院、法官以衡量、评判事物的正义性即合乎宪法、法律的权威。而人民法院，法官担当此重任又必须以其固有的独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性为前提。

人民法院、法官必须具有在遵循程序性法律的过程中适用实体性法律的权威及其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性，任何一名法官，任何一级法院所作的任何一项裁判都为宪法和法律所确认，当然也应当能够为人民法院、法官自我救济。除了司法，没有也不应有高于司法的法外的“司法”权威。

有必要附加的是，古老的“自然正义”（natural justice）基本原则“任何人不应成为自己案件的法官”[15]对人民法院、法官作为当事人同样适用，罢免程序（国外或为弹劾程序，如美国）作为外部监督程序是诉讼法律程序相辅相成的延伸，它适用于人民法院、法官也只能以人民法院、法官的是否行为正当提起。《中华人民共和国宪法》第三条第一款之于审判的意义在于：基于宪法和法律，作为法律过程（不仅包括作为程序法律的过程，而且包括作为程序法律过程之中的实体法律过程）的审判，因为本质上它是通过法官的法律本身的运作过程，因而就是法律本身。

裁判作为法律过程的产品，无非是法律从抽象形式到具体形式的转化，是在个案的落实。在充分体现民主与集中的审判过程的任何一个环节，过程和结果，都因为其具备法律的基本属性而为法律所当然确认。

这也正是在厉行法治的社会司法的权威赖以确立和其独立、完整、稳定、不可侵犯的固有属性需要一再强调的理性所在。错案追究制度不应该以司法组织的结果——裁判而应当以法官的是否行为正当实现它的价值。

《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》不是通过对“错案”予以认定而是从人民法院审判人员违法审判的视角实行责任追究，再次回到符合审判的法治逻辑上来。法官错案责任豁免事实上是，也应该是厉行法治国家普遍遵循的司法原则。

让我们再一次援引汉密尔顿的一句话缅怀斯人对审判的法治逻辑的不朽贡献：“法官行为正当即可继续担任此职。”[16]。

参见http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=175626" TARGET=_blank>http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=175626：《制度建设：法院工作健康发展的基础和保障》，2005-08-31。http://news.sina.com.cn/c/2005-05-11/07025854121s.shtml" TARGET=_blank>http://news.sina.com.cn/c/2005-05-11/07025854121s.shtml：《营口“错案追究”风暴引发政法系统“强震”》。

http://www.beelink.com/20040527/1588818.shtml" TARGET=_blank>http://www.beelink.com/20040527/1588818.shtml：《济南市中法院错案追究扎紧审判质量“篱笆”》。http://www.hicourt.gov.cn/news/news_detail.asp?newsid=2004-8-12" TARGET=_blank>http://www.hicourt.gov.cn/news/news_detail.asp?newsid=2004-8-12，《洋浦两级法院落实错案责任追究实打实》。

参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第395页。 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。

参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，转引自http://www.xy51.net/Article/paper/fx/gxf/200505" TARGET=_blank>http://www.xy51.net/Article/paper/fx/gxf/200505 /Arti cle_6112.htm。 参见罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第50页。

参见姜明安：《基本权利的保障：从宪法到宪政》，《法制日报》,2001.8.19。 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年重印本，第154页。

参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页。 参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第18页。

参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。 参见《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1995年版，第305页。

[12]参见[英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第

2、

3、5页。 [13]十七世纪英国王室法院首席法官爱德华.柯克（Sir Edward coke）对法治（The Rule of Law）的历史性贡献，中国古代社会包拯、况钟等“法官”在民间的广为流传都是再悠扬不过的历史回声了。

[14]参见[美]Justice William O.Douglass Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm.v.Mcgrath（C）. United States Supreme Court Reports, The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951，P858。 [15]参见王名扬:《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151-160页。

[16]参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第40

6、407页。Abstract: Trial not only dynamically reflects the inherent attributes of judicature, but also specifically realize the basic functions of it. The people’s court, the judge’s authority and the judicial authority take their trial right and their judicial right as premises. Based on the constitution and law, a trial, as a legal process, is the law itself, because it is essentially the course of being operated of the law by a judge. As a product of the out-carrying of a law, a trial is the transformation of the law from its abstract form to its concrete form, is the realization of a specific-case-resolving. Any link, process, or result of a trial that manifest democracy and centralism are validated by law as a matter of course, which illustrates the necessity of the establishment of the judicature authority and the reasonability of drawing our attention to its inherent attributes of independence, integrity, stability and inviolability.