辩诉交易中国化之契约观视角(4)法学理论论文(1)

其次，契约观念在辩诉交易中的运用有利于节省司法成本、提高司法效率。当事人主义的诉讼结构是辩诉交易的制度基础，然而这种竞技式的诉讼程序的成本是昂贵的，在美国正式程序包括检察官收集证明被告人有罪及罪重的证据交给法官或者陪审团，证人从四面八方到法庭上作证，控辩双方进行交叉询问等等，当事人主义的诉讼结构使被告人被指控到庭审到判决的整个过程复杂而冗长，同时，美国刑事诉讼法中为了保护人权规定了很多正当程序规则，导致侦控机关在办案过程中不得不受到诸多的限制，诉讼成本大量投入，效率低下。

如果完全运用正当程序审理案件，诚然能最大程度地实现司法公正，但司法体制会不堪重负，甚至慢慢瘫痪。但是，获得审判是公民的一项正当权利，国家不可能以财政理由拒绝公民的权利要求，否则，本应由诉讼解决的纠纷会流向社会，导致私力救济的泛滥，因此寻求一种低成本、高效率的审判方式显得尤为重要。

契约观在诉讼中的运用显得经济合理，从法律经济学的理论上说：当事人各方合意被认为是纠纷解决方式中成本最低，而收益最高的选择，实现公平与效率的最优平衡点。[14]辩诉交易"之所以发展和盛行，至少有部分原因是在于它帮助案子快速而便宜地通过法院这个流程，证人、陪审员和复杂的流程都不需要了，检察官员能够安全地预测到任何一个案子的处理都只需要五到十分钟。

"[15]2009年4月19日，黑龙江省牡丹江市铁路运输法院运用辩诉交易审理孟广虎故意伤害案仅仅用了25分钟而迅速结案，这与传统刑事案件久拖不决、超期羁押、上诉、申诉、抗诉等无止尽的讼累形成鲜明对比，也突出了辩诉交易节省司法成本、提高司法效率的优点。 再次，契约观念在辩诉交易中的运用有利于在刑事诉讼中贯彻人权的观念和民主的精神。

契约下的合意使得被告可以和民事诉讼的当事人一样自由处分诉讼权利，被告在某种程度上掌握了自己的命运，而不是被动地成为追诉和审判的客体，通过辩诉交易解决的案件不会出现诉讼请求被搁置、身体自由被束缚、公开审判下被暴光以及对不确定的审判结果的猜测和惶恐。由此可见，契约观念和专权专政相比，其特点就在于真正实现参与者的主体性，体现对人权的尊重。

另一方面，我们通过辩诉交易中的契约观念可以看到，在最严肃的刑事诉讼领域内，政府与公民在人格上是平等的，并且这种平等通过协商机制得到实现，这是民主精神高度发达的表现，也对整个诉讼制度乃至公权领域弘扬民主精神起着典范和促进的作用。

四、从我国国人契约观之现状看辩诉交易的引进 从长远来看，辩诉交易的引进具有该当性，[16]但是当一制度涉及到"引进"的时候，总要考虑此项制度产生的根源和文化背景，考虑制度的引进是否可行和合理，考虑本国的当前国情是否具备了相应的条件。辩诉交易依赖于契约自由、崇尚权利的文化环境，契约自由的文化环境反过来又给予辩诉交易以强有力的支持，因此引进辩诉交易制度不能脱离对本土契约文化的考察，笔者试从我国目前的契约观水平浅析辩诉交易的引进时机还未成熟。

与西方国家相比，中国的契约观念较为单薄。这里涉及到复杂的社会历史原因。

首先，古代不发达的商品经济是抑制契约观念发达的经济原因，我国历史上一直实行"重农抑商"，商品经济在封建时期一直受到压制，与商品经济对应的契约观念也无法像西方国家那样得到良好的培养。其次，漫长的中央集权的封建制度统治是抑制契约观念发达的政治原因，一元制的政治模式使得中国形成了"权力本位"的传统，契约自由所依赖的"权利本位"十分薄弱。

再次，家族本位和国家本位的思想观念是抑制契约观念发达的文化原因，亲亲尊尊的德礼原则倡导维护宗法关系和等级制度，强化个人义务，漠视私人权利，这种源远流长的儒家思想统治无疑是对契约观念的排斥和抵制。鸦片战争的炮响带来西方契约文明在近代中国的传播，然而这种传播是粗浅和局限的，先进知识分子建设契约国家的美好设想在封建顽固势力的遏制下流于破产。

新中国成立以来，长期的计划经济模式强化了"权力至上"的观念，文革等运动破坏了人们之间的信任。八十年代以来，我国在一种突然的状态下，开始运行市场经济模式，而不像西方有一个顺其自然的过程，我们在还没有充足思想准备的情况下，就要面对市场经济及其随之而来的一系列观念的冲击，不免产生了歪曲和和偏差。

处在社会转型期的今天，诚信的缺乏是我们日常生活中屡见不鲜的现象，假冒伪劣充斥市场，欺诈毁约随处可见。另一方面中国契约观念的淡薄与我国市场经济的发展水平紧密相关。

尽管随着改革开放的进行和市场经济的发展，交易在日常生活中已经不再是新鲜的事情，并且交易的范围逐渐扩大到公共管理的领域，人们的思维中也无形的灌入了交易的理念，在现在的国民看来，似乎什么东西都是可以用来交换的，"商品"的外延在不断扩展，但是契约的外化形式虽然可以建立，而非源自本地的契约精神却不能扎根，目前我们的契约观念尽管有些发展却还没有能够渗透到司法公正的领域，人们普遍认为，国家和政府永远是高高在上，怎么可能和被告人在"法院的走廊上或者咖啡厅"私下进行协商，况且司法是正义的最后一道防线，在这道防线内，是不可以交易的，否则就是司法腐败。孙长永教授曾说："正义无价，如何上市？"[17]