知识社会中法律的回应性特征（下）(4)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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知识社会中法律的回应性特征（下）(4)法学理论论文(1)

司法制度能动作用的发挥所依靠的是人，因而，回应型法十分强调执法者的素质。这不仅是因为上述三种司法手段的运用本身需要丰富的法律知识和技巧；更主要的原因是：尽管知识社会法律变革对旧制度来说是一种超越，但执法者却不能没有传统法律理论的底蕴，也不能没有对法律的根本价值的信仰，否则，回应型法将成为无本之木、无源之水。

[68]这一点，就又涉及到了回应型法律所具有的价值内涵问题。

四、回应型法律中的价值内涵知识社会中回应型法律具有过渡性和实践性的现实主义色彩却并不表明它只是简单地应对现实社会，更不是一种纯粹的工具论或手段论；-而事实上，“就法律作为达到一定目的的手段而论，目的和手段是相对的，有时可以是相互转化的”[69].并且，恰恰相反的是，回应型法对法律的目的和价值更加注重。英国法学家阿蒂亚（Patrick Selim Atiyah， 1917－1988年）说，“如果法在很大程度上是政策-可通过其追求目标或价值的一种手段-的工具，则仍要更细致地探究这些目标或价值的性质。

”[70]因为失去了对完整而又稳定的法律形式的依赖，法律所具有的价值内涵的重要性就凸现出来。这种方式就改变了我们应付社会的视角、方法和路径。

在过去，我们经常把价值的实现交付给形式和程序，并试图在形式或程序的实现中实现实体的正义；而现在，我们则采取了一种开放性的态度来面对社会生活，开始注重法律本身所具有的目的性。由此，回应型法在知识社会中必然采取一种开放的姿态。

它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的的指导。

目的为批判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。[71] 这里涉及到人们思维的两种方式：一种是首先考虑你要干什么，即确定一个目标，再考虑通过什么途经达到；另一种是先确定你怎样干，即寻找一条途经，然后再思考会达到什么样的结果（目标）。

而实际上，注重法律的目的性，不仅可以避免形式僵硬和机会主义的弊端，也可以减轻现有制度对正义实现的负荷，矫正被扭曲的或被权力所利用的形式，从而达到有效地控制并实现自由裁量权的目的。[72]因为“只有当一个机构真正具有目的性时，才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。

”[73] 诺内特和塞尔兹尼克认为，法律的发展加大了目的在法律推理中的权威，使目的在法律体系中占有支配地位。而目的的核心地位的确立，实际上就确立了法律的价值内涵、价值取向和价值目标在法律体系中的基础性地位，也必然影响到旧有的法律习惯、法律程式先前所具有的优势地位。

他们说：从自治转向回应的关键的一步，就是法律目标的普遍化。特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的。

它们虽然可能作为长期积累下来的经验受到尊重，但却不再表明法律秩序的承诺。[74] 这样，那些既存的或旧有的法律规则、程式和秩序不再是法律变革的负担。

这就为知识社会背景下法典的不断修订和完善、为灵活的制度设计、以及法律实践中的现实主义目标等方面的法律变革措施，在理论上提供了有力的支撑。[75]正如哲学家康德所揭示的：“用哲学上的术语说，现象内的‘常住的’是‘本质’，而变化的现象是它的附性”[76].那么，回应型法律中的价值内涵就是这种所谓“常住的”“本质的”东西，是不变的。

从哲学的角度来看，我们对社会的认识论不外乎是关于事实和价值两种。所谓事实的认识，就是关于“是如何”的问题；所谓价值的认识，就是关于“应如何”的问题。

而法律就是在认定事实的基础上作出价值评价，主要是在“应如何”的层面去解决问题。因此，回应性的法律对价值问题的追问，实际上就回到了对我们生活的本源问题的探讨。

建立在“应如何”层面上的价值追求，实际上将我们人类的认识又拉回到人类最初生活的起点或原点，因为“应如何”问题克服了对事物外在的、功用性的思维障碍，将我们的视角放在追求事物内在的、最初的信念上。[77]