法院与社会的冲突及平衡_法学理论论文(1)

一、引言 法院与社会之间总是存在一种内在的紧张关系，中外司法史上历来如此。冲突是指矛盾关系的表面化，因此用“冲突”来描述法院与社会的矛盾关系，似乎有些夸大其辞，但如果考虑冲突既包括显性冲突，也包括隐性冲突，那么，将法院与社会之间有些紧张的矛盾关系说成是隐性冲突也未尝不可。

虽然法院作为上层建筑的一部分——当然也是社会的一部分——但是法院作为社会组织，担负着独立的职责和使命，其与社会的冲突是不可避免的。目前，中国的法院与社会之间也存在着各种复杂的矛盾和冲突，这与转型期中国社会特点是相符合的，没有什么值得奇怪。

问题不在于冲突，而在于司法当局面临与社会的冲突时如何明确自己的方位，如何清醒认识自己与社会冲突的具体状况和所处的环境，在此前提下，才能确定改革的方向和措施，调整自己的心态与姿态,最终能与社会共生共进，避免冲突的显性化。

二、法院与社会冲突的机理 从辩证法的观点看，法院与社会的矛盾是永恒的：法院作为分配正义的场所，但正义正如博登海默所言“有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，因此难有一个为社会成员完全接受的正义标准；法院作为解决纠纷的场所，但当事人利益诉求各有不同，因此纠纷处理的正当性也不易被全体当事人所接受；法院作为法律的适用机构，而法律的抽象性和相当于社会的滞后性，使运用法律工具解决纠纷的法院难以总是准确、客观地把握法律的精神，甚至对于那些滞后于社会实际的法律规则的适用本身就是对“正当性”的背叛。因而可以说，法院永远难以完全适应社会！这便是法院与社会之间的永恒紧张关系，而正是这种紧张关系或矛盾关系使法院的改革产生了动力。

法院应当努力适应社会，否则就会成为社会进步的异己力量，这正是改革的主要动因。法院改革的目标就是要不断提高司法能力使之适应社会需求。

司法能力与司法需求之间永远会存在距离，从这个角度看，法院的改革是永恒的课题。冲突、改革、适应，新冲突、新改革、新适应，循环往复，以至无穷，这便是法院与社会冲突平衡的机理。

三、中国法院与社会冲突的表现 目前，法院与社会冲突的表现是多方面的，稍有司法经历者，都会有深切的体会。 回顾新中国建立以来法院的发展历史，可以发现一个基本的线索，就是法院与社会的冲突度与所谓司法独立理念的扩张度成正比。

上世纪九十年代以前，法院作为国家专政机器之一部分的职能被充分运用，法院的地位既不突出，其与社会的冲突也未显现出来；随着法律的调节功能被强调，法院的职能也发生了明显的变化，所谓人民内部矛盾反映到司法领域的表现就是民事案件大量增加，法院通过行使审判职能调节纠纷，化解矛盾的功能历史地显现出来。特别是行政诉讼法、国家赔偿法等法律的颁行，刑法与刑事诉讼法的修改，突显了法院对行政的制约功能和对人权的保障功能。

因此，法院作为一种相对独立的力量逐渐出现在人们的视野中。人们渐渐习惯了出现纠纷找法院，受到行政侵害找法院等寻求救济的方式。

司法独立既是分配正义的理性要求，也是社会的客观需要。但法院在现行的宪政体制、不可抹去的社会历史传统与社会文化心理，以及法院自身承载的历史包袱之下，其功能的发挥又不得不受到限制。

法院与社会的冲突就这样凸显出来。法院的独立思维与权力运作越是被强调，法院与社会的冲突就越是不可避免。

因为从地方权力当局来看，独立的法院显然不适合其治理需要，当司法公正触及地方利益时，来自于地方的不当干预往往就凸显出来；从一般社会公众来看，依附于地方权力的法院也不适合其实现权利的需要，当个体利益的保护受到司法权以外的权力干预而使这种保护显得软弱无力时，百姓对法院的怨怒不可谓不激烈；从法院自身看，历史形成的司法人员较低素质和内部权力运作机制迟钝，也难以胜任独立司法之重任。 从微观看，法院与社会的冲突主要表现在四个方面：一是诉讼案件不断增多,从效率的角度看法院难以迅速解决；二是当事人的权利意识不断增强,对程序及实体公正的更高期待，对法院行使审判权提出了更高的要求；三是司法功能的有限性与社会需求的无限性的矛盾；四是少数司法人员的腐败和少数案件审判不公导致社会对司法的不信任。

四、三组不同的价值观 法院与社会冲突的原因是多方面的，既有法院内在的因素，也有外在的因素，既有宏观的，也有微观的，既有观念的，也有现实的……笔者不打算予以全面剖析，只就观念冲突中三组基本价值观予以分析。

（一）司法独立与司法民主。司法独立是世界各国对法院的基本定位，也是法学界普遍认同的对法院地位表述。

这一观念近年来逐渐为很多法官所接受，并作为解析当前司法弊端的立论基点。司法独立反映的是，基于司法的特性，法官必须在裁判案件时独立判断，而独立的判断有赖于法官的独立和法院的独立。

然而，司法独立的基础是什么？难道仅仅是一种社会需要？为什么社会要赋予司法机关和法官而不是其他人以这样的权力？对这些问题必须予以回答，在现实的中国尤其如此。当然，对于为什么要司法独立，学者给予了太多的回答，从英国的柯克大法官到法国的孟德斯鸠，从美国的汉密尔顿到马歇尔大法官……但他们的回答对中国现实而言是远远不够的。

独立的司法机构能否担负起分配正义的责任，现有的法官队伍是否具备了独立法官应当具备的职业能力和职业操守，这是社会所怀疑和担忧的问题。如果法院和法官没有这样的能力，社会就有理由拒绝赋予法院和法官以这样的地位而改由其他方式或容忍其他方式加入司法以获取正义。

从西方司法历史上看，社会对法院的这种怀疑从来就没有停止过。中世纪的司法是西方司法史上最黑暗的一页，西方新兴的资产阶级在反对封建君主的司法专横的背景下，通过资产阶级革命，重塑了陪审制，因为人们不能容忍从专制的压迫下解放出来而重新被司法专横套上枷锁。

司法民主就是在这种怀疑下进入司法权力运作的。审级制度、陪审制度、审判监督制度、律师制度等都是司法民主的形式。

通过司法民主，就其目的讲是使司法决断具有更多的大众参与性，使一项司法决定作出的过程避免独断性。对现行的中国司法权力运行机制，显然存在着两种对立的评价：从法官角度看，更多的法官抱怨独立性不够，其他权力主体对司法权运行的干预太多，当事人对司法判断的渗透力量过强，各种监督制约的大量存在，严重阻碍了法官的独立判断。

从权力机构的角度看，司法不公不廉现象的存在，使权力机构监督司法运作成为必须。而公众的看法往往跟着自己的利益转，他们有时会说司法独立性不够，有时会说司法权力缺乏监督制约。

我的观点是，我国目前尚不具备司法独立的环境。从法院内部看，法官的素质难以胜任独立的判断责任。

从制度制约看，我国的宪政体制决定了司法独立缺乏宪法支撑。从社会发育程度看，我国传统的人治思想、乡土社会、民粹心理，使中国的市民社会远未形成，司法独立反而可能形成社会与法院更显性的冲突。

（二）绝对公正与相对公正。世界上不存在绝对的公正，只有相对的公正，这个观点是绝对的。

每一次利益分配，从不同的角度看会有不同的公正观。但每个人对具体事物的认识，却往往有其对绝对公正的确信。

因此，绝对公正存在于观念中，相对公正存在于现实中。这是公正的一种分类。

另一种分类是，将实体公正作为绝对公正，将程序公正作为相对公正。人们认识到，绝对公正不可强求，因此不能作为制度规制的对象。

而程序公正，即相对公正则是可以追求的，也是可以实现的，因此，只能将程序公正作为制度规制的对象。这既反映出人对其能力至上性这一绝对理性主义的怀疑与颠覆，使人回归到人，又反映出人对自身能力的无奈。

在强调程序正义的人们看来，司法的功能是实现形式上的正义，即程序上的正义，司法活动不过是大家按照既定的程序规则参与其中寻找其所欲的一个规则游戏。程序公正的基本表征是，在事实认定上寻求法律真实,强调程序的独立价值,公正与效率追求上的效率优先性。

程序公正的价值观最初由理论界推介，但已被越来越多的法官所接受，而且已经成为最高司法当局的实践。近些年来，最高法院颁布的民事、行政诉讼证据规则明显地贯穿了程序公正的理念。

不幸的是，程序公正的价值和功能在当下的司法运作中被放大了。最突出的是对所谓法律真实的完全认同。

即认为法官不可能还原案件的事实，只能根据证据构建的事实裁判案件，因而案件不过是证据的游戏。然而，中国社会的现实是，基于传统文化心理，人们要求司法实现绝对的公正，或至少实现社会可接受的公正。

即不仅要有程序上的正义，更要求实质上的正义。在认定案件事实上的诉求是追求客观真实,强调程序不过是实现实体正义的工具。

特别是中国存在十亿农民，存在着广袤的偏远农村，那里生活的人们并不明白程序正义对于他们的意义，他们有了冤屈只不过是要象秋菊那样讨个“说法”，他们没有能力也没有意识去玩那种对于他们而言属于奢华的证据游戏。也许我们不该迁就他们，不该迁就落后的价值观。

但落后不是他们的错，对于历史和传统，他们无从选择，就如同我们不能选择我们的父母一般。如果法院硬是要不分就里强加给他们一种难以承受的规则，他们的社会就与法院之间产生冲突。

（三）法律至上与法律非至上。西方学者研究认为，法律至上最初是与主权至上相对立的概念，但发展至今，法律已不是中世纪意义上的人类意志以外的那种外界权威了，作为人类理性，法律至上已经演化为法治社会的基本特征。

法治的表征是形成一种法律秩序,即秩序的形成基于法律的约束和统摄。法律至上，这是法治社会的人们的信仰，是西方近现代法律制度的理论基础。

在这里，法律不仅是行为规范,而且是评判是非的价值尺度。这种治理模式下,首先人们要信仰法律,认为在法律光辉的照耀下的生活相对于其他治理方式下的生活是最美好最公正最和谐的。

其次，人们要自我约束。人之所以为人，就是人懂得约束自己，就象尤利西斯面对海妖时将自己绑在桅杆上一样约束自己。

人们知道，要过这种法治生活，必须要容忍许多东西，包括法治必然带来的负面的东西，让渡一些权利，包括公法上的权利。正是信仰法律至上，当辛普森案的判决引发美国人大游行时，作为总统的克林顿会呼吁民众尊重法院的判决；正是信仰法律至上，当美国联邦最高法院就戈尔诉布什竞选总统案一锤定音时，戈尔会立即表示服从裁决，从而避免一场政治危机。

这种服从裁决的背后，有当事人及当事人所处社会对法的无限深厚的信仰与崇尚的文化根基。 但法律可能无法解决很多争议，即使对属于法院解决范围的争议，由于法律的局限性，法官的认识能力的局限性等原因而不能得到完全公正的解决，甚至按法律解决会导致社会问题。

因此，人们往往将目光投向道德、政策等法律以外的东西，用道德、政策衡量法律的正当性。这在当今中国是再正常不过了。

左右司法判决的因素，法律、政策、道德观念甚至个人意志，林林总总，不一而足。 从法官群体看，绝大多数法官是希望法律至上成为公众信仰的，在实践中也很少有法官愿意违背法律进行裁判。

主流意识形态也提出了依法办事的要求。但现实生活中，确实存在着稳定压倒一切，法律效果与社会效果的统一等看似与法律至上相冲突的价值观。

那么，主流意识形态中，必然存在着法律的实施与社会治理目标发生冲突时，两种价值取向孰先孰后的问题。在我看来，至少法律至上的观念在主流意识形态中是没有地位的。

因此，在司法裁判过程中，法律的因素虽然是主导因素，但政策与道德等因素的影响既是不容忽视的，也是不可或缺的。面对现实，我们如果仍机械地坚持法律至上，法院与社会的冲突就不可避免。

五、平衡——现实的选择 前已述及，从哲学的观点看，法院与社会的冲突具有绝对性，这正是法院改革之永恒动因。我之改革观不在一劳永逸地消灭冲突（因为那是不可为之为），而是平衡，一种渐进式地平衡。

法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。法院与社会的冲突消解，需要寻求某些妥协。

但我不主张司法对社会的过分迁就和完全的妥协。司法具有引导社会的功能，可以而且应当通过司法活动，对社会主体的行为预期进行调整和矫正。

完全或过分迁就于现实，会使法院丧失应有的品格，从而失去社会所希望的基本功能。那样的法院只是徒有其名，对社会只能成为一种纯粹负担。

但法院必须正视自身作为社会治理结构中的一个组成部分这一的宏观现实，从而明确应有的改革立场。由此不难得出纯粹中立或独立的司法在现行的治理模式下是不能成立也不能成功的结论。

在司法独立这一问题上，我认为不应当也不可能完全移植国外的法院制度。同时，基于现实的背景，司法改革应当遵循渐进的原则，不可能毕其功于一役。

正是基于对法院与社会冲突的基本认识，我认为所谓法院的改革不能是法院自己关起门来革自己的命，这样的改革即使是有效果的，但其效果与平衡冲突的目的之间也是有很大距离的。法院的改革也就是司法现代化的过程，而“现代化是一个多层面的进程，它涉及到人类思想和行为的所有领域的变革”，应当立体推进，孤立的司法改革注定不会取得令人满意的效果。

法院改革必须在执政党执政方式改革、司法制度改革、社会法治心理变革这样的宏大背景中展开，方能显现出意义，否则只能是隔靴搔痒，没有根本意义。 回到观念冲突，笔者认为法院与社会在观念上也应当进行协调、融合以达到平衡。

（一）坚决摒弃司法独立观念，回归独立审判与司法民主。司法独立有其特有的含义，即建立在三权分立基础上的法院和法官独立行使司法权。

1982年国际律师协会第十九届会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，对司法独立的标准进行了详细的描述，其基本标准是法官及其身份的独立，法官整体的独立和内部独立。可见，司法独立的前提是三权分立，这与我国的政体显然不相符合，在制度层面上缺少宪法支撑。

因此，我国学界提出了修正的司法独立概念，即将司法独立等同于审判独立。我以为，这种修正既不必要，也容易引起语义上的混乱，不易为执政党及最高权力主体接受。

但人民法院独立行使审判权则是宪法原则，不应受到动摇。社会不应当一方面期望法院能够不受干扰地独立行使权力，另一方面却在自己的利益受到挑战时希望法院能够接受自己的干扰从而失去独立性。

显然，我这里所说的社会，包括了其他权力主体，并且重点是重要权力主体，因为唯有这些权力主体才能对法院的独立判断进行有效地干预。社会完全可以也应当对法院保持警惕，但应当通过司法民主的方式进行，通过合理界定司法民主的范围、司法监督的界线、程序等方式进行。

尤其是执政党应当以宏观的视野看待法院独立行使审判权与司法民主的关系，这相当重要。法院不是哪个地方的执政当局实现地方治理的工具，而应当是更高层次治理结构中的重要一环。

显然，最高权力主体已经注意到了这一问题，党的十六大提出了要进行司法改革，其中提到的改革的目的之一是使司法机关能够更好地独立行使司法权，并为这种权力运行提供制度保障。并且，中央成立了司法改革领导小组，改变了各司法机关在改革上自行其是的旧有做法。

在司法监督方面，全国人大常委会前委员长李鹏提出的司法监督三原则，具有相当的合理性，并基本为权力机关和司法机关所接受。关键问题是如何落实，在当前，尤其要防止拥有权力的个人借口司法民主而实际却贩卖“私货”的情况不断发生。

从另一方面说，法院应当主动适应司法民主的历史潮流，回应社会呼声，避免与社会的冲突演化为显性冲突和发生司法危机。 因此，在这一问题上，关键是合理界定司法民主的范围、方式与程序，使司法民主法定化，实质上是使独立审判落到实处并得到制度保障。

（二）正确认识程序公正观念，强调实体与程序公正并重，不可偏废。程序公正有其独立的价值，但我们不能从片面强调实体公正的一个极端走向片面强调程序公正的另一个极端。

实体公正是我们永远应当追求的目标，从价值的终极性而言，我还是认为实体为本，程序为用。只是从人的能力非至上性看来，我们难以达到这一价值目标。

我还突出地感受到，当事人诉讼不是要与我们玩一种诉讼游戏，一种所谓程序公正的诉讼游戏，而是要实现利益，寻求正义分配。在程序上，他们只求合理地平等地对待。

在程序公正问题上，必须要正视中国的现实，特别是中国农民和农村的现实，考虑强调形式正义的社会成本。 在这一问题上，我始终对现今法律界的主流价值观抱有警惕和怀疑。

我认为，中国在经济上确实取得了世人为之侧目的巨大的成就，但其社会生态结构和社会心理却没有实现现代化的跨越。费孝通先生在上世纪三四十年代所描述的乡土社会在现代化的高楼大厦下面依然存在。

我们不能忽视也不能回避当事人诉讼能力不强这一现实。因此，在程序问题上，我们应当采取有限的当事人主义，法院不能回避自己应有的职责（比如尽可能广泛地、不失中立地告知义务）。

（三）辩证认识法律至上观念，既要考虑法律的形式，也要追求法律的目的；既要信仰法治的目标性，也要认识法治的渐进性。从社会的角度看，应当逐步确立法律在诸治理工具中的优先性，承认道德、政策只具有辅助性，在坚持不懈的法治实践中努力培养国民的法律信仰。

让民众在实践中发现守法可以得到实实在在的利益，违法必然付出成本甚至受到惩罚。在将建立社会主义法治国家作为中国奋斗目标的今天，应当充分认识到排除法律优先性的法治政策实施所形成的制度惯性和行为惯性的消极影响。

民意是影响法治实践的重要因素，但需知民意极具不稳定性，法律作为稳定的民意体现，其权威应当得到普遍的尊重，因此，社会最终还是应当确立法律的优先性。从法院的角度看，法官只服从法律并非错误，但这种观念也具有局限性。

法律是保守的，法院从其特性看也是保守的。但法院过于保守，不仅不利于法院生存与发展，可能还会成为社会的异己力量，妨碍社会的进步。

作为适用法律的机构，法院有责任发展法律使之与社会的发展同步，使保守的法律焕发新的生机与活力。然而法院毕竟不是立法和行政机关，也不是道德和宗教法庭，它无法进行立法和制定政策，更无法形成道德法则。

法院的现实做法应当是在法律的解释上保持开放的姿态，通过裁判来发展法律，这在西方法律发展史上也是普遍存在的事实。正如德沃金所认识的那样，法律不仅仅是具体规则，而且包括作为具体规则背景“根据”的原则、政策、政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。

在更为深刻的意义上，法律与道德或者政治存在着内在联系，法律有深刻的人文性质和政治道德性质。法院在裁判时不应当排斥法律规则以外的作为法律规则基础的影响因素。

因此，在这一问题上，作为社会，应当逐渐确立法律在治理工具中的优先性，但作为法院，在适用法律问题上也应当表现出灵活性和包容性。 注释： 在英国历史上，17世纪，英国王座法院著名大法官柯克为维护司法独立与公正，时常与国王发生冲突，后被詹姆斯一世解职。

在美国历史上，20世纪30年代，美国联邦法院因秉持自由主义立场而与罗斯福总统的“新政”产生冲突，差点被“改组”。 E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第252页。

滕彪对“司法”的变迁的考证，为这一结论从一个独特的角度作了一个基本的注释。“司法”一词的含义在学界的日渐明晰，不仅使审判得以突出，使审判机关与社会公众的关系突出，也使审判机关与其他国家机关包括其他政法机关之间的关系得以突出。

参见滕彪：“‘司法’的变迁”，载《中外法学》第14卷第6期。 参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第90页以下，第271页。

严兴军：“保障司法公正的重大举措”，载《人民司法》2009年第2期。 塞缪尔.Ｐ.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，生活.读书.新知三联书店，1989年7月第1版，第92页。

徐爱国：“政体与法治：一个思想史的检讨”，载《法学研究》2009年第2期。 张千帆：“论美国总统大选中的宪政问题”，载《中外法学》第13卷第4期。

对此，肖扬指出：“判决不是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策……对正义执着追求的‘理想主义’可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的‘现实主义’”。参见肖扬：“中国司法：挑战与改革”，载《人民司法》2009年第1期。

本杰明.Ｎ.卡多佐语，转引自傅郁林：“论最高法院的职能”，载《中外法学》第十五卷第五期。 塞缪尔.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，生活.读书.新知三联书店1989年7月第1版，第30页。

[12]陈瑞华：“现代司法独立的最低标准”，载《中国律师》1996年第3期。 [13]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第83页。

[14]费孝通先生将中国社会概括为熟人社会、礼俗社会。目击当今社会之人际交往现象，这一概括并不过时。

参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社。肖扬对此社会生态结构也予以认同。

参见肖扬“中国法院：挑战与改革”，载《人民司法》2009年第1期。 [15]山民：“法律和法治精神真的水土不服吗？”，载《人民司法》2009年第1期。

[16]托克维尔正确认识到，法学家就其职业本性来讲，是趋于保守的：“对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯……自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”。转引自赵晓力：“司法权威的来源”，载《法律适用》2009年第4期。

[17]刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年5月第1版，第203页。