从身份到契约法学理论论文(1)

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翻新时间：2022-12-19

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从身份到契约法学理论论文(1)

在源远流长、博大精深的思想长河中，有一些堪称"一言而为天下法"的不朽名言，它们宛如这条长河中的璀灿明珠，长久地闪烁着思想的光芒，启迪着一代又一代人的思考。它们不仅具有划时代的历史意义，而且具有跨世纪的现实意义，它们是思想的精华，认识了它们，在很大程度上就可以说是认识了整个人类思想。

其中，马克思恩格斯在《党宣言》中曾论述过〔1〕，后来英国著名法学家亨利·梅因在其名著《古代法》中所明确提出的"所有进步社会的运动，到此处为止，是一个'从身分到契约'的运动。"〔2〕。

一、"身分社会"与"契约社会"的比较意义梅因所指出的"从身分到契约"，准确地抓住了最能概括一定历史条件下社会根本特征的两个东西--"身分"与"契约"，并把它们作为区别不同社会的一个根本标准，即据此把社会区分为"身分社会"与"契约社会"。于此我们可以洞悉"身分社会"与"契约社会"的比较意义。

第一，在"身分社会"，身分（出身）是人们获取特权的主要途径。"人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者。

他的肉体成了他的社会权利。"〔3〕在"身分社会"，身分成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。

身分的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身分成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。在"身分社会"，身分也是配置权力的根本标准，权力来自身分，权力因身分不同而有别，身分越高，权力越大，没有身分，就没有权力。

身分不同从而使权力更加不平等化、更加特权化，在一个"身分社会"，身分与权力、权威等同，促使人们崇拜权力、崇拜偶象、崇拜身分，唯上是尊、唯命是从，因此"身分社会"是一个人治社会。而在"契约社会"，契约是设定人们权利义务的常规手段，契约的本质是当事人意思自治，因此用契约作为设定人们权利义务的手段，其实是当事人自己为自己设定权利义务，它不象"身分社会"那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权，它主要依靠的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任，契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段，它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。

契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿，契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。为了争取、实现权利义务平等，当事人可以在契约中讨价还价、斤斤计较、力求衡平。

契约社会是一个平等社会，它反对特权，反对专制。契约的根本内容是自由，尤其是言论自由，在契约中，每个人都可以依法自由主张自己的意志、捍卫自己的自由意志，言论的份量不是由发言人的身分来衡量而是由言论本身的内容来决定，契约面前人人平等当然包括真理面前人人平等，只有有了言论自由才能有契约自由，因为"契约是指双方思想的会晤"，"双方思想没有见面，也就没有契约。

"〔4〕凡是只有单方意志颐指气使的地方就不会有契约。第二，在"身分社会"，讲究身分，人分三六九等，这其实就是在人与人之间自设樊篱，使社会分崩离析。

这正如马克思所指出的："封建制度就其最广的意义来说，是精神的动物世界，是被分裂的人类世界"〔5〕，在封建社会这种"身分社会"里，人象动物一样也按纲、目、科、属、种来分类，等级森严。这种社会不利于人们互相交往，不同身分的人与不同身分的人各自划地为牢、以邻为壑。

人们讲究门当户对、互不交通、没有平等交流可言，有身分的人与无身分的人打交道觉得有失身分，无身分的人与有身分的人来往觉得高攀别人，这样，人们都成为了"套中人"。在这种社会里，所有的人都按照出身、财产和职业分属不同等级，每个阶级都有自己的观点、感情、权利、习惯和生活方式，他们之间没有共同的思想和感情，以致于很难相信他们是属于同一国家的人〔6〕。

"身分社会"是一个分裂的社会，这种社会其实是一盘散沙，但表面上又用强制性纽带把不同身分的人凑合在一起。这犹如托克威尔所指出的，以家庭出身来划分等级的时候，人人总是要首先判明他们所遇到的人是属于哪个社会阶层的，但由于不能一下子判明，因而总是谨慎小心，不能随意交谈，时时提防别人，甚至避免同别人接触〔7〕。

讲究身分，无中生有了很多繁文缛节，身分是阻碍人们相互交往的樊篱。讲究身分的目的是为了维护少数享有身分人的特权，身分是特权的渊源、身分是特权的实质根据，要维护特权不能没有身分。

"怪不得贵族要这样夸耀自己的血统自己的家世，一句话，夸耀自己肉体的来源。这当然是纹章学所研究的动物的世界观。

贵族的秘密就是动物学。"〔8〕没有什么东西比身分更容易获得更容易维护特权了。