预先追偿权的法律研究法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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预先追偿权的法律研究法学理论论文(1)

引言预先追偿权，是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中，为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现，而在债权人未向清算组申报债权情况下，采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，又对前条作了一定的补充规定。

可在笔者看来，这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意，没有明确允许近似情况适用预先追偿权，可能为法律适用带来一些难度。在学理界，虽然对预先追偿权的法律适用有些议论，比如笔者通过网络搜索，在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章，是论述破产程序中预先追偿权问题的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②，该所称，法院根据《担保法》第32条规定，裁定抵押人有权预先行使追偿权，准许参与债务人破产分配。

但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多，另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威，论述也不够全面。

①张斌律师个人网站地址：http://timeslaw.363.com ，见其中http://timeslaw.363.com/new_page_325.htm②上海市共同综合律师事务所网站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析详见http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所载文章。据电话询问该所张继华律师，称该案并非虚构，确已经法院裁决，但他没有告诉主审法院及案件号。

于是，笔者斗胆借毕业论文之机，在北京大学刘剑文教授精心指导下，做一次浅浅的尝试，只希望为法学言论添点势。因常识和水平有限，难免会有些片面，还希望得到老师和同学批评指正。

一、预先追偿权权利类型的研究预先追偿权是法律赋予保证人的，允许保证人在债务人终止清算程序中，以保证之债务作为清算之债权预先申报，预先实现追偿权的一种法律制度。根据江平教授民法理论中关于权利分类的原理①，参照不同标准，笔者认为可以将预先追偿权划定为以下类型。

（一）预先追偿权是一种请求权预先追偿权是保证人基于法律规定而获准的，预先向进入清算程序的债务人行使追偿权的一种请求权。这是以该权利作用为标准进行划分的。

所谓请求权，是权利主体根据法律规定或者合同约定向义务主体提出，要求其作为一定行为或不作为一定行为的权利。在民事法律关系中，这种权利通常是以权利人相应承担一定义务为条件的，即通常是以权利人履行或将要履行一定义务为代价而获取的，当然也有个别民事法律关系中的权利是不以履行义务为对价的，如在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，受赠一方在同意接受赠予后，便有权请求赠予人履行赠予行为了。

①江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第

2、

3、84页。

（二）预先追偿权是一种财产权根据权利所体现的利益不同，预先追偿权又是一种财产权。所谓财产权是相对于人身权而言的，是以财产为标的，以经济利益为内容的权利，它通常包括物权、知识产权、债权和继承权等。

在这里，我们可以说预先追偿权是一种债权，更进一步地分析后也可以称它为准债权。这是法律所赋予的，由保证人将可能形成的追偿权作为清算债权进行预先申报，以参加清算分配的一项民事权利。

通过行使这项权利，保证人可以预先受偿，以减少或者避免将来可能对债权人承担保证责任后使其自身造成的经济损失。

（三）预先追偿权是一种相对权以权利效力范围不同为依据，我们又可以将预先追偿权归为相对权。所谓相对权是以特定的人为义务主体的民事权利，即相对权的效力只及于特定的义务主体。

因此相对权又可称为对人权。它不同于绝对权，是因为绝对权是以不特定的任何人为义务主体。

因为绝对权的效力范围及于不特定的任何人，故又称为对世权。对世权的义务主体只承担不作为的义务，没有协助权利人实现其利益的作为义务，即只要不干涉妨碍权利主体行使权利，就算履行了义务。

但对人权的义务主体是要用积极的作为来履行应尽义务的。当然，在某些情况下也有要求义务主体以不作为来实现相对权的权利主体的权利的。