物权行为若干问题探讨(2)法学理论论文(1)

２ 从意思表示看,作为原因行为的债权合同是当事人为一定行为或不为一定行为的意思表示之合意,物权行为是当事人设立、变更、消灭物权关系的意思表示之合意。一般情况下,先有债权行为,后有物权行为,在某些情况下,二者可以竞合,但并非等同也不能包容。

在某些情况下,物权行为并非以债权行为为前提,如赠与行为,特别是家庭成员、亲密朋友之间的动产赠与,其物权转移的合意,并非以债权合同为前提,更不是债权行为的履行。有人认为赠与行为也得先有一个赠与合同,包括口头合同,笔者认为这未必太牵强了。

莫非过年的时候,长辈给晚辈的压岁钱也有一个口头合同的履行问题吗？这显然违背了当事人的真实意思。这种交付与其看成是一种债权行为,不如认定为物权行为。

３ 从客观效果看,把所有的民事流转、物权转移行为都严格区分为债权行为、物权行为,显有不妥,如不因当事人意思为原因而成立的物权变动,即依照法律的直接规定或事实行为而原始取得的物权,可不必区分债权行为和物权行为。但对因买卖引起的物权转移及一些不动产的他物权（如抵押权、地上权、土地用益权等）的设立、变更、消灭,区分债权行为与物权行为极为必要,否则不动产的公示原则难以贯彻。

因为我国立法至今仍采用的是公示登记生效主义,而不是公示登记对抗主义,即没有公示登记行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。公示原则是世界各国都承认的原则,只是效力有所不同。

在我国,不动产的登记具有以下作用:一是契约作用,即为所有权、抵押权等设立、变更、消灭的合意的结果;二是公示作用,将权利公布于众,避免和减少不必要的纠纷;三是对抗作用,即对第三人具有抗辩作用,保护交易安全;四是权利凭证作用,有利于保护自己的合法权益,减少讼累;五是保护作用,有利于保护善意第三人的合法权益。由上可见,物权行为是一种法律行为,而不仅仅是履行债权合同的事实行为。

两者的本质区别在于事实行为是法律直接依据事实本身确认其效力,而无需考虑行为人的意思表示;而法律行为必须以意思表示为要素,是法律赋予行为人的意思表示以法律约束力。事实行为不依赖于行为人的意图而产生法律后果,法律行为所产生的是被法律所确认的意定后果。

（二）承认物权行为具有法律依据物权行为理论对德国民法典的制定起到了极为重要的作用。如德国民法典第８７３条第１项、第８７５条、第８９１条、第９２８条对登记的效力作出了规定,明确不动产的权利取得、转让、放弃、废除都必须经过登记,否则不发生效力,载明“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的,应推定此人享有该项权利。

”“在土地登记簿中注销一项权利的,应推定该项权利不存在”（第８９１条）。该民法典第９２９条又对动产所有权的取得和丧失作出规定:“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人,并就所有权的转移由双方成立合意。

受让人已占有该物的,仅需转移所有权的合意即可”。根据上述德国民法典的规定,比较我国以往的民事立法和司法实践,不难看出我国也承认物权行为的理论,只是文字表述上有所不同。

１ 关于登记效力的规定:（１）早在土改确权时就采用了公示原则,在发放土地证前,农会对每户农民的土地、房屋都要进行张榜公布,核对无误后再填发土地证,土地证上所确认的土地面积、房屋间数和四至均为产权凭证。所以最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中明确规定:“有关土改遗留房屋确权纠纷,一般应以土改时确定的产权为准”。

（２）１９８３年国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第６条、第９条都规定:“房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”。（３）１９８６年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定:“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续”。

第十三条规定:“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》也作了类似的规定。

（４）１９９０年实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第１６条规定:“土地使用者在支付全部土地使用出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权”。第２５条规定:“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当依照规定办理过户登记”。

（５）１９９４年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款规定:“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记”。第六十一条又规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记”,“因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的,应当依照本章规定办理过户登记”。

（６）１９９５年实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:“当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。（７）合同法第四十四条第二款也明确规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。

（８）最高人民法院的一系列司法解释也非常注重保护不动产登记的效力。如１９９０年２月１７日（８９）民他字第５０号《关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔》的复函指出:“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方翻悔是允许的。

”综上,我国立法和司法实践采取了登记生效主义,而非对抗效力,这是承认物权行为的表现。