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公司法修改前瞻(7)法学理论论文(1)

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翻新时间:2013-12-17

公司法修改前瞻(7)法学理论论文(1)

五、限制关联交易,增设大股东关联交易损害公司和其他小股东利益的救济规定。加强对公司非理性行为的规范,如母子公司间的担保和其他关联担保。

六、股东权益的保护虽然重点在于中小股东,但股东利益具有一致性,因此完善公司治理结构,规范经营者与股东的关系、内部控制关系,设置董事等高管人员的诚信义务等等强化股东权保护的措施,也共同构成了对股东权益的保护

七、引导公司增强营利能力。为确保公司经营者谋求公司利益与股东利益的最大化,新《公司法》将建立经营者的激励与约束机制。

八、考虑取消强制性税后提取公益金的规定 现行《公司法》规定公司应在税后利润中提取5-10%作为法定公益金用于职工集体福利,否则处以罚款(第1

7

7、1

80、216条)。这一规定不符合公司法理;与国际通行的公司法律和会计制度相悖,难与国际资本市场接轨;从税负角度,增加了缴纳所得税的基数,损害了公司股东的合法权益。

《公司法》修改时对此也会予以考虑。 总的说,《公司法》修改后中小股东利益的保护比以往将大大增强,对广大中小投资人来说有了更多法律保障。

《公司法》修改与《证券法》的协调 这些年,在建立社会主义市场经济法律体系过程中,立法技术得到了大大提升,法律法规的协调问题也逐渐受到立法机关和相关人士的高度重视,《公司法》的修改也涉及与其他法律法规的协调问题,其中最明显的是与三部外资企业法、《证券法》及中国证监会针对上市公司颁布的大量规范性文件、《公司登记管理条例》的协调。 与三部外资企业法的协调主要是根据WTO规则落实国民待遇,有可能将三部外资企业法的内容归并到《公司法》中。

《公司登记管理条例》则应当根据新《公司法》进行相应修改。 因为上市、发行债券等公司融资方式逐渐成为公司直接融资的主要方式,而且这类融资规模大,社会影响广;《公司法》与《证券法》的协调也因此显得尤为急迫。

我国资本市场发育晚但发展特别快,因此,《公司法》和《证券法》都面临大修改,此次两法修改同步进行,为两法的协调统一提供了良好的条件。 关于两法的协调,现在呼声较高的有以下几种立法模式。

一种是,将第四章"上市公司"一节并入《证券法》。 有专家认为《公司法》第四章"上市公司"一节关于上市条件、程序、信息披露、境外上市、暂停及终止上市等的规定,属于证券法甚至是证券交易所的上市规则的内容。

当时《公司法》之所以作此规定,主要是因为《证券法》一时难以出台。现在可以趁两法修改,“各就各位”。

第二种是,在《公司法》中增设证券法律规范的识别规范。 实现机制不同是公司法与证券法的重要区别之一,证券法规范需要证券监管机构负责实施。

因此,《公司法》中的证券法律规范,应增设识别规范,以利于明确证券监管机构的权限。现行《公司法》由于不能明确识别这种规范,致使证券监管机构根据《公司法》而拥有的监管权限处于一种边界不明的状态,导致证券监管机构在公司法领域的权力扩张,侵蚀公司法自身的实现机制。

第三种是,根据《证券法》的规定修改《公司法》。 前面已提到,现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩,而《证券法》已明确规定股票发行核准制,因此《公司法》修改应明确股票公开发行以核准制取代审批制。

现行《公司法》规定公司债券的发行由国务院证券管理部门批准(第163条),《证券法》则规定由国务院授权的部门批准(第11条)。对此在修改时也应予以统一。

随着股票的无纸化、股票发行的网络化,现行《公司法》的一些规定已过时,如第88条(制作认股书的规定)等,应该作出调整。 第四只种是,《公司法》与《证券法》应该同时修改,共同完善。

需要同时修改的内容,前面关于《公司法》修改在上市条件、治理结构、股东权益保护方面的变化等节已经作了较为详细的介绍,这里就不再重复了。需要补充的是,关于股票期权制度和投资者民事索赔机制的问题,如果在《公司法》修改时引入这两个制度,那么《证券法》也应对此有协调性的修改,否则会引起新的法律冲突。

中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》设立的独立董事制度,在两法修改时自当要协调引入。 另外,在退市公司重组问题上,《公司法》与《证券法》对重组中的定向发行新股问题也应有相互协调的同步修改。

二板市场的推出也在等待《公司法》与《证券法》相关规定的出台 中国证监会针对上市公司颁布的大量规范性文件如《上市公司章程指引》等等虽然主要是证券规范,却对当前完善公司法人治理结构,规范上市公司行为发挥了积极作用,也与《公司法》存在一些明显的冲突。这些方面《公司法》修改中也将充分考虑。

有专家预言,经过这次修改后,我国《公司法》将成为全球发展中国家最完善的《公司法》之一。但同时,《公司法》修改也将是一个较为漫长的过程,尤其是我国公司实践处在日新月异的发展阶段,完善的《公司法》不可能一蹴而就。

《公司法》修改总的方向是朝着保护和促进投资,引导公司自治进行的。

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