论破产程序中的撤销权(3)法学理论论文(1)

三、撤销权的范围综观各国破产法的关于撤销权范围的立法体例，有的未用列举式的立法模式，如英国、日本；有的采用概括加列举相结合的立法模式，如德国1994的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体可撤销行为的类型。这种立法体例通过原则性规定即“弹性条款”和列举规定相结合，做到对债权人利益的完整保护 。

一方面依据实质要件规定破产无效行为的一般形态，另一方面将破产实践中典型的无效行为作具体列举，显得科学合理，又实际可行。而我国破产立法体例采用的是列举式立法模式，规定的可撤销行为种类过少，债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效救济，不能真正体现平等保护债权人利益的立法精神。

因此我们在立法上不妨参考国外概括加列举的立法模式，抽象出可撤销行为的一般特征，并概括成一般构成要件，以弥补列举立法模式的不足，同时也赋予了法官相应的自由裁量权，以有效地规范破产利害关系人的行为。

（一）债务人恶意损害债权的行为。我国破产法中规定的隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为即为恶意损害债权的行为。

由于该行为属于事实行为，不是法律行为，破产管理人或清算人可通过侵权损害赔之诉或不当得利返还之诉追回财产。

（二）债务人的无偿行为。债务人的无偿行为是指破产债务人将本属于破产财产或权利的以无价或几近无代价的方式过度给第三人的行为，包括

1、无偿转让财产，如增与，

2、放弃财产或权利，作为的放弃，如免除债务人的清偿义务不作为的放弃，如对将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断。

3、对外提供无偿担保。

（三）可撤销的非正常交易行为。非正常交易行为是指在破产程序开始前法律规定的期限内，按过低价格与他人进行交易而侵害债权人的行为。

我国破产法明确规定了非正常压价出售财产的行为可撤销行为。判断非正常压价的标准，从理论上讲，应与出卖时的市场价格水平大体相当。

在实务中，应考虑在市场经济中，存在市场交易的风险性，对于稍低于市场价格的出售行为，一般是具有一定合理性的，不能一概地予以撤销。但出售的价格低于市场价格0.7以上则应视为过低价格。

非正常压价出售财产的行为，在英国破产法上称“过低价值交易”，规定称，与他人进行的交易使公司得不到约因，或与他人进行交易中，对方提供的约因价值远远低于公司在钱或金钱价值方面提供的约因，均属过低价值交易，可予以撤销。

（四）可撤销的偏颇行为。偏颇行为是大陆法国家的用语，指债务人在临界期间内实施的，使个别债权人的地位得到伏于其他债权人的行为。

在英美法国家称为优惠行为。该行为撤销的理论依据是保护债权人地位的平等，具体包括

1、对原来没有担保的债务提供财产担保；

2、对未到期的债务提前清偿；3本意清偿，即对到期既存债务的清偿。这种清偿，当事人的主观上必须有恶意，即债权人明知或因重大过失不知债务人已无支付能力的本意清偿可予撤销。

四、撤销权的行使各国破产法无不明文规定，破产管理人或清算人为撤销权行使的主体，他具有独立的诉讼实施权，能以自己的名义提起或参加诉讼。但破产管理人或清算人作为权利主体却不能享受利益，撤销权的归属主体应是何人，理论界对此有破产债权人说、破产人说、破产管理人说和破产财团说等多种主张。

其中，较为普通的观点是破产债券人说。此说认为，撤销权乃属保护破产债权人利益而确立的权利，因而其权利当归属于破产债权人，而破产管理人只是作为债权人来行使撤销权的。

撤销权的行使必须以诉讼的方式请求法院为之，撤销权在法律上的性质，是形成起诉和给付起诉的结合，其直接的法律后果是使破产人于破产宣告临界期间内实施的涉及债权人的行为归于无效。破产人未给付的，不再给付；相对人已取得利益或财产的，由破产管理人或清算人取回，并入破产财产；相对人已受领的财产灭失的，应当折价赔偿。

对于相对人，若相对人已为对待给付且该给付于债务人财产中尚存的，有权行使取回权；若该利益不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人通过申报债权的方式参加彼此分配。

1、《罗马法》群众出版社1983年版第365页。

2、《破产重整制度研究》李永军、中国人民公安大学出版社1996年版第227页。

3、《民商法论丛》第1卷、梁慧星主编、法律出版社1994年版、第182—183页。

4、沈达明、郑淑君《比较破产法初论》、对外贸易出版社、1993年版、第185页

5、顾培东主编《破产法教程》、法律出版社、1995年、第270页论文提要：撤销权最早起源于罗马法上的“废罢诉权”制度，这一制度首先在民法中发挥一定作用，后逐步延伸至破产程序中，成为破产法上的一项重要制度。撤销权在各国称谓不尽相同，但本质内容是一致的，它源于民法上的撤销权,具有保护债权人利益的共同目的，但两者在行使的程序和要求等方面，又具有明显的差异。

撤销权具有四个方面的构成要件，其中国外破产法关于临界期间规定值得我国借鉴。我国关于撤销权范围的立法体例，采用的是列举式立法模式，存在一定缺陷，应突破单一的具体列举，归纳出破产无效行为的一般形态，使撤销权范围趋于科学合理。

撤销权的行使主体和归纳主体是否相一致的，这是撤销权与其他权利的区别所在，行使的方式应通过诉讼。