论董事责任(7)法学理论论文(1)

4．2 董事责任豁免之二：公司章程约定 除了在具体的案件中法官可以根据商事判断规则免除董事的责任外，美国的许多州也允许公司在其章程中限制或者免除董事违反注意义务的责任，或者规定或通过其他文件规定或约定，当董事因其所做的决定而受到起诉时，公司补偿他因此所受的损失。2 这一做法再一次体现了董事与公司之间关系的契约性质，因为章程本身具有契约的性质。

在章程中限制或者免除董事责任，应属公司的单方民事行为。一经生效，即发生免除董事可能的违反对公司义务的法律责任。

公司在章程中免除董事责任的条款在有的国家可能被法律规定为无效。例如英国1985年公司法第310节规定，公司在公司章程或与公司订立的契约中所规定的免除公司高级官员的法律责任的条款，是无效条款；或公司对其高级官员所承担的法律责任予以补偿的条款是无效条款，如果此种法律责任是由于他对公司未尽到注意义务而有过失、违反义务、违反信托义务或有过错而承担的话。

不过，如果公司因为董事在民事诉讼或刑事诉讼中抗辩成功，则公司可以对懂事或其他高级官员予以补偿。1 4．3 董事责任豁免之三：股东大会决议 通过公司股东会决议免除董事责任，一般是通过股东会对董事越权行为的追认来实现的。

在英美公司法中，要求董事须请求股东会召开会议，对是否追认其行为进行表决。董事在通知股东开会时，应在其通知中表明开会的目的是决定是否批准其行为。

在这样的会议上，在不构成欺诈或不公平的情况下，允许该董事参加表决。可以通过股东会表决追认的行为包括未披露公司作为一方当事人的契约中该董事所涉之利害关系；未涉及侵吞、滥用公司财产之情形下的该董事所取得的秘密利益；董事为其本人的利益行使要求支付首期股款的权力；董事基于不当目的而行使分配股权的权力等。

但董事的某些行为，股东会议一般不能追认。这些行为包括董事恶意所为之行为；董事令公司违反章程中特别要求的行为；欺诈少数股东的行为等。

2 对于股东会不能以普通会议追认的董事违反义务的行为，除对债权人的诈欺行为外，可由公司全体成员追认。3 大陆法系的日本，在其《有限公司法》第二十九条关于董事从事与公司相竞争的业务、第三十条关于董事与公司有利益冲突之交易、董事要求公司提供担保或贷与金钱的规定中，也要求董事向股东会公开事实。

若股东会追认，则董事责任自然也被免除。因此，与公司章程预先免除董事责任一般受到法律的严格限制不同，股东会在免除董事责任方面则拥有较大的权力。

4．4 董事责任豁免之四：董事会决议 由董事会决议来免除董事责任，在美国较为常见。例如1991年修订的《示范公司法》在第8.62 节关于董事活动的规定中即详细规定了董事会批准董事抵触利益交易的程序。

该条规定： （a）董事关于一件交易的活动就第8.61节的规定（董事抵触利益交易）来说是有效的，如果该交易得到董事会有资格的董事的多数肯定票（但不得少于两票）或得到董事会的被正当地赋予权力的委员会的有资格的董事的多数肯定票（但不得少于两票），他们对该交易的投票是在某有关董事向他们作了必要的呈报之后（就其呈报信息是他们不知道的信息而言）或者该投票是符合（b）小结规定的；但是上述委员会的活动只有在下列情况下才是有效的：

（1）它的全部成员是有资格的董事；以及

（2）它的成员或者都是董事会中有资格的董事或者是由董事会中的有资格的董事的多数肯定票任命的。 。

。。

。。

。 (c) 就符合本节规定的活动来说，董事会或委员会中的全部有资格的董事多数人（但不得少于两人）就组成法定人数。

董事会的活动在其他各方面都符合本节规定时不受没有资格的董事的出席或投票的影响。1 4.5 董事责任豁免之五：监事会许可 在德国，1993年修订的联邦德国股份公司法第88条和第89条是关于董事竞业禁止和公司向董事提供信贷的规定。

这两个条文反映出，在德国股份公司中，监事会的权力是十分强大的。它拥有追究和豁免董事责任的权力。

该法第88条第

（1）款规定，未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。

监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或商业活动。第89条第

（1）款规定，公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。第

（2）款规定：只有在监事会许可的情况下，公司才可以向它的代理人和被授权经营全部业务的业务全权代表提供信用贷款。第

（3）款规定，第

（2）款的规定同样适用于董事会成员、其他法定代理人、或他的一个未成年子女的信用贷款。第

（4）款规定，如果一个董事会成员，一个代理人，一个被授权经营全部业务的业务全权代表，同时还是另外一个法人或人合商业公司的法定代表人或监事会成员，那么公司只能在得到监事会许可的情况下才能向该法人或人合商业公司贷款，第

（1）款第2句和第3句的规定原则适用。第

（5）款规定，如果违反第

（1）款至第

（4）的规定提供了贷款，而监事会事后又不同意的话，那么无须考虑对立的协议就应立即收回这项贷款。2 从上述联邦德国股份公司法第

8

8、89 条的有关规定来看，德国股份公司监事会拥有对董事与公司抵触利益交易和公司为董事提供信贷的批准权，尤其第89条第

（5）款还赋予了监事会对董事与公司抵触利益交易和违规获得公司信贷的追认权，换言之，在德国，经过监事会的批准或追认后，董事即可免除因其不当行为而应对公司承担的责任。 5 董事责任的执行 当董事责任产生后，若董事自愿地履行了；或当公司向董事请求承担其责任时，董事满足了公司的请求，则不必进入强制执行程序。

若董事拒绝承担其责任，则关于董事责任的争执，将进入诉讼程序，通过法院的判决来获得强制执行。此为董事责任的民事执行。

对于董事应承担的其他责任，则由政府来执行。 5.1 董事责任的民事执行 5.1.1董事责任的民事执行之一：公司直接诉讼 董事违反忠实义务或注意义务而给公司造成损害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起诉，请求董事承担责任。

这一起诉的决定，可由公司的董事会做出，也可能是由公司的监事会做出，还可能由公司的股东大会决议做出。在英国和美国，董事会拥有强大的权力，它可以决定公司对董事违反义务的行为是否提起诉讼。

而在大陆法系国家，以德国为例，监事会的权力则十分强大。如前文所述，监事会有权决定是否批准或追认董事从事与公司相竞争的业务以及公司向董事提供信贷，当监事会未批准董事的行为时，它有权要求董事赔偿公司损失。

这一请求若是通过法院来执行，则监事会显然须以公司的名义来起诉。换言之，在德国，监事会有权决定是否对董事提起诉讼。

而在日本，根据《日本有限公司法》第二百七十五条之四的规定，公司对董事、或董事对公司提起诉讼时，对该诉讼，监察人代表公司。但是，监察人在董事与公司的诉讼中代表公司，并不意味着监察人有权决定公司对董事的诉讼。

根据该法第二百六十六条第五款的规定，对于董事违反其对公司的义务而应承担的责任，“非经全体股东的同意，不得免除。”这说明，在日本监察人并无决定公司是否对违反义务的董事提起诉讼的权力。

该权力被赋予了股东大会。因为根据第二百六十六条规定的含义，若股东不同意免除董事的责任，股东大会当然可以决定公司是否应对董事提起诉讼。

在公司董事会过半数成员均为被告的情形，则公司提起诉讼的决定只能由董事会做出。 公司对董事提起的诉讼，其程序地进行与一般民事诉讼无异，公司与董事在诉讼中所享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务也与一般民事诉讼当事人无异，此处不再赘述。