破产免责制度的现代理论(2)法学理论论文(1)

四、结语 破产免责制度是根据政策性立法而确立的法律制度，其主要目的在于保护生产力和信用经济的健康发展。现在美日等国的许多专家和学者已将免责制度看成是破产法的灵魂和重要的社会政策。

破产免责制度除了使债务人更生这一朴素的理念外，还具有非常深厚的政治、文化和经济基础。美国学者对破产免责制度的论证运用了哲学、经济学和心理学等方法，为破产免责制度营造了现代气息。

日本破产法也采取破产免责主义，信用消费的破产申请人也很容易获得免责，但是关于破产免责的正当化理论却一直是步美国的后尘。 我国虽然在清末的商人破产法中就从英国引进了破产免责的规定，现在台湾地区的破产法仍然采取免责主义。

[52]但是由于历史的原因，破产免责制度没有得到发展，就是在台湾地区也因信用经济发展的相对滞后等原因，个人破产的免责申请很少，法院在给与免责时的条件也很严格。[53]现在，我国立法部门的破产法起草小组已准备将新破产法草案提交全国人大常委会审议，草案采取了免责主义，对免责程序也作出了详细的规定，其内容与美国破产法第7章清算型免责和日本破产法的免责规定有相近之处，但是没有吸收美国破产法第13章对有定期收入的破产者实施的更生型免责程序。

尽管我国对破产免责制度的认识尚处在构思阶段，但它却产生在一个信用经济高速发展的时期，因此它也将成为我国破产法最具活力的中心课题之一。 柴发邦：《破产法》，法律出版社1991版，第24页。

吴娟：《破产无情·操作有情-守法经营者可获免责》，载《文汇报》，2009年3月1日第2版。 W.Blackstone,Commentaries on the Law of England,No. 2, pp.482-484. C.Hallinon,The Fresh Start Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and an Interpretive Theory, 21U.Rich.L.Rev.,1990, pp.90. H.Remington, A Treaties on the Bankruptcy Law of the United States , No.7, 1955, pp.43. T.Jackson, The Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law, 98 Harv.L.Rev., 1985, pp.1393-1448. T.Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harv. Uni. Press,1986.其简介可参考: P. Brickner, The Logic and Limits of Bankruptcy Law By T.Jackson, 44 The Business Lawyer, 1989, pp.1707-1710. M.Howard, A Discharge in Consumer Bankruptcy , 48 Ohio.L.J.1987, pp.1047-1088. C.Tabb, The Scope of the Fresh- Start in Bankruptcy: Collateral Conversions and the Dischargeability Debate, 59 G.W.L.Rev.,1990,pp.94-99. C.Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge,65 Am.Bank.L.J.,1991,pp.364-371. 同注，pp.227-228. Eisenberg, Bankruptcy Law in Perspective, 28 Ucla.L.Rev., 1981, pp.981. R.Posner, The Rights of Creditors of Affiliated Corporations, 43 U.Chi.L.Rev.,1976, pp.507-509. 同注，pp.230. [12] A.Polinsky, An Introduction to Law and Economics,1983, pp.54-55. [13] R.Krakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls ,93 Yale L.J.,1984, pp.888-896. [14] 同注，pp.234-237. [15] 同注，pp.237. [16] 同注，pp.241-242. [17] 同注，pp.249. [18] 同注，pp.250. [19] 同注，pp.1048. [20] M.Howard, 前注，第1061页。

杰克森教授自己也说明：我并没有主张免责的规范理论能解除所有的困惑，决定所有的议论。到底什么程度的信用是有效的？信用的适当成本和自由的基础性决定等问题，期待在理论和经验上能有追加的研究。

详见Jackson, 前注，第1448页。 [21] M.Howard, 前注，第1064-1065页。

[22] Moore, Foreword: The Economics of Bankruptcy Reform, 41 Law & Contemp. Probs. No.4,1977,pp.5. [23] S.Harris, A Reply to Theodore Eisenberg's Bankruptcy Law in Perspective, 30 UCLA L.Rev.,1982,pp.364. T.Sullivan,E.Warren & J.Westbrook, Rejoinder: Limiting Access to Bankruptcy Discharge, Wis.L.Rev.,1984,pp.1142. [24] C.Tabb, 前注，第94页。 [25] C.Warren, Bankruptcy in United States History,1935,pp.70. [26] C.Tabb, 前注，第95页。

[27] 正如莎士比亚在《威尼斯商人》中描写法官和夏洛克讨论安东尼的信用问题时指出的那样：慈悲不因强制而生，它象恩惠之雨从天而降；慈悲充满两重祝福，既祝福给与者也祝福被给与者。详见 W.Shakespeare, The Merchant of Venice, ActⅣ, Scene I ,Lines 182-185. [28] C.Tabb, 前注，第98-99页。

M.Howard, 前注，第1067页。 [29] 该论文初见于（日）《法学协会杂志》第70卷1号（1952年），后收录于兼子一：《民事法研究》，酒井书店1954版，第133页以下。

[30] （日）兼子一：前注[29]，第140页。 [31] （日） 伊藤真：《债务者更生手续的研究》，西神田编辑室1984年版，第5页。

[32]（日） 伊藤真：前注[31]，第12-15页。 [33] （日）伊藤真：《破产吧！--是破产还是更生？》，有斐阁1989年版，第151页。

[34] （日）山木户克己：《破产法》，青林书院，1992，294页。谷口安平：《倒产处理法》，筑摩书房，1976，336-337页。

[35] （日）佐藤铁男：《多重债务与消费者破产》，载《法律家》第979号，1991年，第30页。 [36]（日）宫川知法：《破产与离婚-学习美国破产法的家庭保护精神》，载新堂幸司编《纷争处理与正义》，有斐阁1988年版，第303-337页。

[37]（日）宫川知法：前注[36]，第336页。佐藤铁男：《关于家属之间财产行为的否认和取消诉讼的考察》，载《取缔役倒产责任论》，信山社1991年版，第233页。

[38] A.Sullivan,B.Warren,J.Westbrook, As We Forgive Our Debtors - Bankruptcy and Consumer Credit in America, 1989,pp.20. [39] 陈根发：《债务人处罚的历史性考察》，载《中外法学》，1997年第2期，第60页。 [40] 关于欧洲大陆破产和议制度的历史，详见S.Riesenfeld, The Evolution of Modern Bankruptcy Law: A Comparison of the Recent Bankruptcy Acts of Italy and United States, 31 Minn.L.Rev.,1947,pp.408-409,438-455.关于欧洲诸国现行的破产和解与和议制度，详见R.Gillin,R.Mears,E.Flaschen,T.Powers, International Loan Workouts and Bankruptcy ,2ed1989, pp.340-343(France),pp.371-374(Germany),pp.448-450(Italy). [41] （日）栗田隆：《关于破产者的免责制度》，载《民诉杂志》第32卷，1986年，第75页。

[日]上原敏夫：《关于西德破产法的修改草案》（下），载《判例时报》1989年第694号，第38页。 [42] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第348页。

《德国支付不能法》，杜景林等译，法律出版社2009年版，第1页。 [43] A.Sullivan, etc., 前注[38]，第335-341页。

[44] N.Aminnoff, The Development of American and English Bankruptcy Legislation-From a Common Sours to a Shared Goal, 10 Statute L.Rev., 1989, pp.132-133. [45]（日）松本恒雄：《信用契约与消费者保护》，载《法律家》第979号，1991年，第19页。（日）青山善充：《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》，载《法律家》第1014号，1992年，第8页。

[46] B.Kosub & S.Thompson, The Religious Debtor's Conviction to Tithe as the Price of a Chapter 13 Discharge,66 Tex.L.Rev.,1988, pp.893. [47]（日）宇都宫健儿：《律师眼中的信用卡破产的实态和法律上实务上的救济办法-以东京为中心》，载《法律家》第1014号，1992年，第84页。 [48] F.Noel, A History of the Bankruptcy Law,1919, pp.13-14. [49] 日本经济企画厅国民生活局消费者行政第一课编：《消费者信用的新课题》，1990年，第9页。

[50] （法）涂尔干：《自杀论》，（日）宫岛乔译，中央公论社1968年版，第308页。 [51] （日）团藤重光：《死刑废止论》，有斐阁1992年版，第195页。

[52] 台湾地区破产法第149条：破产债权人依调协或破产程序已受清偿者其债权未能受清偿之部分请求权视为消灭。但破产人因犯欺诈破产罪而受刑之宣告者不在此限。

[53] 耿云卿：《破产法释义》，（台湾地区）五国图书出版公司1980年版，第500页。