德治：推动民族法学发展的新动力法学理论论文(1)

一、问题的提出 经过几十年的努力，我国民族法制建设成绩斐然，现已初步建立了具有独特调整对象、立法原则和立法程序的民族法规体系。我国宪法奠定了民族立法的基础，而民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治的基本法。

从全国性民族立法工作看，全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的347个法律和有关法律问题的决定，有87个含有关于民族方面的规定。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《兵役法》、《森林法》、《草原法》等，都有保障民族平等权利，保护少数民族权益的条款。

在国务院制定的810个行政法规中，有关民族问题规定的行政法规达163个，还有专门关于民族问题的行政法规。到目前为止，全国民族自治地方共制定和颁布了自治条件129件、单行条例209件、变通规定和补充规定64件。

另外12个辖有民族自治地方的省颁布了实施民族区域自治法的若干规定或办法，15个省市制定了有关散居少数民族工作的地方性法规和规章①。1991年6月，中国法学会民族法学研究会在北京宣告成立，该学科包括三个方面的研究范围：一是原始社会的法，二是中国特色的民族区域自治法律制度，三是中国法律在少数民族地区的实施②。

但是从现在看来，民族法学研究与他部门法学研究相比仍然显得施展不开手脚，至今还有人认为，以民族法律为研究内容的民族法学不能构成一个独立的部门法学，民族法学只能作为一个独立的综合性法学学科，甚至认为民族法学不可能成为一个法学学科，它只能是宪法学中的一部分。对于这些认识上的问题，北京大学法学院苏力教授的一段话可能是最好的答复：“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”。

③西部大开发的号角已吹响，怎样才能推进、深化民族法学的研究，打开民族法学的新局面呢？ 江泽民同志在今年初召开的全国宣传部长会议上明确指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。

二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。

二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。

”江泽民同志的这一重要论述，为我们民族法学研究的发展提供了新的动力。

二、以德治国是发展民族法学的指针 在社会和经济的变革中，变革所带来的成本和痛苦往往由弱势人群来承担，比如说因历史上原因形成的少数民族地区贫困落后的局面，而对弱者的保护规则总是在各种利益的冲突中缓慢地凸现出来。市场的规范运行依靠的是法律的规制，然而当市场发展到一定程度后，市场运行机制的作用将逐渐减退。

例如当资源集中到少数人手中和局部地区时，市场的竞争的机制就不会发挥作用，这时，法律往往成为保护强者的有力武器。然而，在最需要法律的地方，我们往往看不到制度发挥其统筹规范的作用，因为法律总是在各种利益的冲突和妥协中诞生，而这需要一个过程。

在这些滞后的法律面前，少数民族的利益受到损害已经成为无可回避的事实。例如云南西双版纳州森林覆盖率已由50年代的70%下降到不足30%，贵州省多民族的毕节地区，其水土流失面积占总面积的52 5%；四川岷江上游森林破坏十分严重。

类似的情况在民族自治地方不同程度的存在，甚至还有继续恶化的趋势。 在建立社会主义市场经济体制过程中，国家对少数民族地区原有的一些优惠和照顾政策或自然消失，或被国家对东部沿海地区的优惠政策所抵消，民族自治地方被迫处于同沿海发达地区“平等竞争”的地位。

在这种情况下，让民族地区和发达地区在市场上“过招”，显然是不公平的。有些人还强调要绝对运用市场经济自由竞争规则，那么，如果存在不平等的事实与规则，会有平等的自由竞争与发展吗？既然我们不能依赖市场本身为我们提供社会发展的推动力，我们当然也无法保证法律自然地保护少数民族的利益。

新中国建立以后，毛泽东同志曾经提出了“我们要诚心诚意地积极帮助少数民族发展经济建设和文化建设”④的方针。周恩来同志也曾指出：“我们对各民族既要平等，又要使大家繁荣。

各民族繁荣是我们社会主义在民族政策上的根本立场。”⑤在新的历史时期，党和国家始终坚持和贯彻这一原则，把帮助发展少数民族的经济和文化作为整个国家利益的重要组成部分。

这一原则在我国现行的宪法中又得到了充分的体现。与此同时，如果我们重视道德的力量，可以使弱势群体在市场中取得与优势群体相对平等的竞争地位，也会使法律的制定者和适用者就制定、实施法律达成共识。

毛泽东曾经说过：“我们说中国地大物博，人口众多，实际上是汉族‘人口众多’，少数民族‘地大物博’，至少地下资源很可能是少数民族‘物博’。”⑥毛泽东还明确指出：“少数民族居住的地方比汉族居住的地方面积要宽，那里蕴藏着的各种物质财富多得很。

我们国民经济没有少数民族的经济是不行的。”⑦西部大开发，可以说就是民族地区的经济大开发，是落实宪法规定的加速民族自治地方经济发展的一项重大决策，也是以德治国，改善民族关系和加强民族团结，缩小地区差别的表现。

道德的观念是多元化的，道德的规则也是非强制的，但关注道德，实际上是关注人本身，它会使市场运行得更有理性，也会使法律更加具有可操作性，这也会使民族法学在西部大开发中的研究方向更明确，方法更符合实际。江泽民同志指出：“要通过加强法治，推动西部地区形成适应发展社会主义市场经济要求的充满活力的开发机制和良好社会环境。

特别是要坚持深化改革，积极探索和实行有利于促进西部大开发的新思路、新机制、新方法。要按市场经济规律和客观规律，依法开展西部大开发的各项工作，保证在西部大开发中实现经济效益、社会效益和生态效益的共同提高，促进西部地区经济和社会的协调发展。

”西部地区主要是少数民族聚居的地区，少数民笔的风俗习惯、道德传统，在西部大开发的过程中，需要一个与外来文化接纳、融合与进化的过程。它首先是需要尊重，然后才能融合、进化，最后与国家法的规制和谐相处。

可见，民族法学对少数民族地区的法制论题，还面临着相当艰巨而广泛的任务。在这样的背景下，重提道德的力量，并且将以德治国作为研究民族法学的指针就至关重要了。

因为这是对市场经济运行机制进行校正，也是为民族法学提供了一个坚实的理论基础。

三、德治应该作为民族法学研究的理论基础 市场经济理论的奠基人之一，经济学的开山鼻祖亚当·斯密曾经从醉心研究市场“看不见的手”中抽身，探究自己的本行———伦理问题，这位著有《国富论》和《道德情操论》的经济学家提出了“经济人”与“道德人”的理念。亚当·斯密认为，人性具有两重性：作为“经济人”，自爱是基本动机，人趋于利己；作为“道德人”，仁爱是其行为的准则，驱使人为他。

但是资本主义的发展事实打破了“经济人”与“道德人”和谐的企图，对社会的存在构成严峻的挑战，比如法国，目前由于其文化失去凝聚力，整个民族感到极端的寂寞。而中国文化数千年来都能一脉相传的证据表明，只是以法制国是不够的，治理现今的中国仍必须强调伦理价值、人际关系与家庭关心等层面。

罗杰·科特威尔曾经说过：“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。

”⑧ 1.道德研究对民族法学的重要性 几十年来中国法学界一直强调法律的强制性，而忽视法律应该是多数人自愿遵循的规则，民族法学也依然没有从这个教条中得到解放。然而，人类的历史一再证明：法律如果没有深刻的社会基础，即使是由国家制定颁布并赋予其极大的强制力，这样的法律都将注定是无效率的和短命的。

大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的基础。 历史上我国少数民族就不主张采取苛法酷刑，很多民族没有死刑或很少施用死刑，这种做法符合世界刑法发展的大趋势。

民族习惯法的实施更多的是依靠传统道德力量的约束，实行教育的感化，把教育感化作为刑罚的目的，这无疑比刑罚目的问题上的报复、惩罚主义进步得多。在法的宣传和普及上，民族习惯法寓理于法，贴近群众的日常生活。

少数民族议定、宣讲、执行习惯法的活动，已成为一种习惯法文化，并熏陶、教育各民族成员，如苗族的大议榔活动、侗族的款组织活动等。这些具体的潜移默化的法律宣传活动，以特有的方式代代相传，是民族地区“普法”中不容忽视的重要环节。

在此我们应该强调的是，道德是守法的基础，它具有内在控制力，可以拘束人们的内在心理，而外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉。当大多数人对某一法律不屑一顾时，就会出现“法不责众”的局面，法律则成为一纸空文。

人类法制发展的历史已明确地告诉我们，自古以来统治者在立法时，总是尽力地把社会中最基本的道德规范挑选出来，通过立法程序将其演变为法律。从这一点来说，统治阶级的道德不仅是立法的基本原则，而且许多法律规范也是由道德规范转化而来，法律是一种具有强制性的道德。

因此，我们应该充分重视对民族法中习惯和道德的研究，因为“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分”⑨。