中国村民自治的法学思考法学理论论文(1)

中国的城市居民自治和农村村民自治，根据中国现行宪法和法律的规定，它们的性质都属于基层群众性自治，其自治机关——居民委员会和村民委员会也被现行法律确定为“群众性自治组织”，从而不享有如民族区域自治和特别行政区所具有的地方政权性质的自治权。这种自治形式如何归类，学术界鲜有论及。

笔者认为，从广义上说，中国的城市居民自治和农村村民自治应当属于基层社会的社区自治，这种自治体本身不是作为政权组织存在，而是在基层政权组织之下，由基层社区的居民所组成的群众性自治组织。“社区”一词的基本含义是指相对独立完整的地域性社会生活单位。

它“一般是指聚集在一定地域范围内的社会群体和社会组织根据一套规范和制度结合而成的社会实体，是一个地域性社会生活共同体”（注：陆学艺主编《社会学》，知识出版社1996年版，第210页。）。

这里与社区自治相对应的基层社区，是指在居民的居住管理上相对独立的居民区。从理论上说，这种社区自治所体现的基本思路是社区自治组织与国家基层行政组织相对分离，即社区范围内的公共事务和公益事业，由该社区内的成员实行自我管理，国家地方政府不予干预。

显然，根据民主原则由一定区域的居民建立自治组织，共同制定自治规则，实行自我管理、自我服务是一种灵活而有效的方法。根据这一基本理解，本文将就中国村民自治相关的法学问题进行讨论。

一、村民自治的定义中国宪法和法律中，没有关于村民自治的定义，只有村民委员会的定义。现行《宪法》第111条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”。

《村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。因此，目前的学术著作，对于村民自治的定义多是从现行《宪法》和《村民委员会组织法》关于“村民委员会”的界定中推导出来的（注：中国民政部负责指导村民自治工作的官员，对村民自治所下的定义是：“村民自治的构成主要包含两个要件：一是农村社区，二是自治的主体。

农村社区指自然村落，自治的主体指村民群众。因此，村民自治的涵义是：一个或几个自然村的村民，自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照国家的法律、法规，进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的事情”。

参见王振耀、白益华主编《乡镇政权与村委会建设》，中国社会出版社1996年版，第174-175页。笔者认为，这一定义没有指出村民自治所包括的主要“法理要素”。

）。现举两例：例1：“中国农村村民自治是农村基层人民群众自治，即村民通过自治组织依法办理与村民利益相关的村内事务，实现村民的自我管理、自我教育和自我服务。

它包括以下内容：

(1)自治的主体是农村村民，村民享有自主管理本村公共事务的民主权利；

(2)自治的地域范围是村，即与农村居民生活联系十分紧密的社区，这是农村社会最基本的组织单位；

(3)自治的内容为本村的公共事务和公益事业，即村务；

(4)自治的目的是使广大农村居民在本村范围内实现自我管理、自我教育、自我服务，有效地处理与村民利益密切相关的本村公共事务，将社会主义民主落实到最基层，保证国家对农村基层社会的有效治理。”（注：徐勇：《中国农村村民自治》，华中师范大学出版社1997年版，第3页。

）例2：“村民自治的含义，就是自我管理、自我教育、自我服务。自治的方式就是民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

自治的主体是广大村民，而不是只占村民少数的村民委员会成员。”（注：《村民委员会组织法讲话》，中国法制出版社1999年版，第21页。

）比较两个定义，第一个定义强调 如下要素：第一，村民自治是依法自治，也就是说，村民自治是法律赋予村民这一共同体的权利；第二，村民自治的权利是一种民主权利；第三，自治共同体的地域范围是村；第四，自治内容是共同体范围内的公共事务和公益事业，即村务；第五，自治的目的是实现自我管理、自我教育和自我服务。第二个定义比较简洁，它强调三个要素：自治、民主和自治体。

即自治就是法上所说的“三个自我”；民主是实现自治的方式或者说是村民自治体现的原则，而非自治本身；全体村民构成自治体，而非仅仅是村民委员会成员。要给村民自治下一个准确的定义，首先应当明确村民自治中的自治主体。

村民自治是中国自治制度中的一种特殊的自治形式，是在农村基层政权建设长期实践中产生的，具有鲜明的法律特征，在宪法学的研究中，既不能简单地套用国外的地方自治理论或者是居民自治理论来解释中国村民自治中的法律问题，也不能将村民自治与中国自治制度中的民族区域自治和特别行政区自治混为一谈。虽然中国已经颁布《村民委员会组织法》，并且根据该法的规定建立了相应的村民自治制度，但是，在对村民自治主体的法律特征的认识上，无论是法律的规定还是法理上的学术探究，都存在较大的分歧。

代表性的观点有三种：一种意见认为，村民自治的主体是村民个人，村民自治就是一个或几个自然村的村民自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照国家的法律、法规进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的事情（注：参见《乡镇政权与村委会建设》，第174-175页。）。

这种观点主要立足于《村民委员会组织法》中对“村民自治”一词的法律确认。由于《村民委员会组织法》将“村民自治”的主体确定为“村民”，因此，“村民自治”自然应当以“村民”为核心。

第二种意见认为，村民自治实质上是为了保障村民委员会的自治权，村民委员会是“村民自治”的主体，《村民委员会组织法》也是以落实村民委员会的自治权为核心的。村民委员会应当成为名副其实的法人，它是村民自治的组织，性质上属于村民自治体（注：参见陈箭、刘民安《简论村民委员会的法律地位》，《政治与法律》（上海）1992年第6期。

）。第三种意见认为，村民自治的实质是以村为单位的“村自治”，在法律上，实行自治的“村”应当是“村民自治”的主体。

因为不论从《村民委员会组织法》的规定，还是从村民自治示范活动的实践经验来看，法律所保护的“村民自治”，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权，而村民个人是无法行使自治权的。“村民自治”是以集体的方式出现的，不同于村民依照宪法和法律的规定享有对个人事务的自己决定权。

凡是涉及“村民自治”的事务必然都是涉及以村为单位的与全体村民利益相关的集体或者是公共事务。村民是通过村民自治章程来规定与全村公共事务有关的基本自治事项，并通过村民会议选举产生村民委员会，通过村民会议、村民委员会这两种组织形式来依法享有自治权，依法处理与全村村民切身利益相关的公共事务。

其中，村民会议是村民自治的一种更高的自治组织形式（注：参见金永祚、江河《论基层农村自治制度的进一步完善》，《政法丛刊》（长春）1992年第3期。）。

笔者基本上赞同上述第三种意见。因为若将“村民自治”的主体视为“村民个人”或者是“村民委员会”，就无法处理“村民自治”中自治主体与基层政权之间的关系问题。

如果将“村民自治”的主体视为“村民个人”，那么在“村民自治”事务上产生的问题就将是每个村民与基层政权组织之间的矛盾，这样显然不利于基层政权组织依法有效地保障村民的自治权；将“村民自治”的主体确定为“村民委员会”，那么基层政权组织在处理村民自治有关的法律问题上就可以只与村民委员会发生关系，而不用考虑村民会议的决定和要求，这种观点也不利于发挥村民参与自治事务的积极性。只有将“村民自治”的主体定义为“村”，才能从整体上肯定村民自治的性质，有效地保护村民依法享有的自治权利。

将“村民自治”视为“村自治”，这里的“村”的概念已经不仅仅是地理上的自然村的概念，而是以自然村为基础集合起来的全体村民的抽象的总称。所以，“村自治”实质上就是全体村民的自治，这一概念主要是为了避免将“村民自治”仅仅理解成村民个人实行的个人自治。

因此，在以后的立法中可以明确地用“村自治”概念来代替“村民自治”，或者在立法中突出强调“村民自治”中的自治主体为全体村民，而不是村民个人，以免对“村民自治”的性质产生不必要的误解。根据上述分析，村民自治就是农村特定社区的全体村民，根据国家法律法规的授权，依照民主的方式建立自治机关，确定行为规范，办理本社区内的公共事务和公益事业。

村民自治应当包括如下要素：自治的法律依据、自治体、自治机关、自治权和自治行为规范。

二、村民自治的法律依据中国目前调整村民自治的法律规范具有若干层次的法律渊源。首先是1982年现行《宪法》第111 条的规定。

从法理上来看，将有关村民自治的内容与地方各级人民代表大会和地方各级人民政府放在同一节中加以规定，很容易使人混淆村民自治的性质，应当考虑在条件成熟的时候，将中国自治制度作为宪法独立的章节加以规定，这样才能更好地明确村民自治的法律性质，也有利于宪法明确肯定村民自治权，并与中国自治制度中其它形式的自治权的法律特征区分开来。其次，1998年11月4日由九届全国人大常委会五次会议审议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》是中国村民自治的基本法律依据，它规定了村民自治的基本制度，并且在第29条中还明确规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法”。

但是，从实际立法情况来看，不仅具有立法权的地方人大常委会制定了大量的与村民自治有关的法律规范，甚至不享有立法权的地方人大常委会和地方人民政府也颁布了大量的与村民自治有关的规范性文件。在实践中，甚至还出现了乡级政权机关对村民自治做出规范的情形。

这种立法状况与“法治下的村民自治”的要求是不相适应的。由于中国《立法法》刚刚颁行，立法监督的法律制度也没有很好地加以运作，所以，法律与法律，法律与法规，法律法规与不具有法律效力的政府部门的文件之间经常发生冲突，下位的法律规范在具体实施上位法律规范的规定时，自主性的范围也很难界定。

所以，涉及村民自治的法律依据时，常常出现法律、法规的约束力差，县、乡人民政府制定的规范性文件所起的实际约束力强的情况，这些问题的存在直接影响到村民自治的制度化建设。如果县、乡人民政府制定的有关村民自治的规范性文件对于村民自治活动具有直接约束力的话，《村民委员会组织法》上所确立的基层政权组织与村民委员会之间的指导与被指导关系就会落空。

因此，在加强村民自治的立法过程中，必须明确只有依法享有立法权的地方人民代表大会及其常委会才可以制定与村民自治有关的法律、法规或者是规范性的法律文件。

三、村民自治体与自治机关

（一）村民自治体实行村民自治的社区是中国基层社区自治的一种重要形式，划分这种社区的主要依据是《村民委员会组织法》第8条关于村民委员会设立的规定，即“村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则设立。村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。

”在实践中，村民自治中“村”的概念主要是依照“行政村”为单位确定的（注：1987年颁布的《村民委员会组织法（试行）》第7条第2款规定，“村民委员会一般设在自然村；几个自然村可以联合设立村民委员会。”但是据调查统计，自推行村民自治以来，全国共设立90多万个村民委员会，其中有70多万个村民委员会是设在原生产大队，即原行政村。

一个村民委员会一般下辖数量不等的自然村。1998年通过的《村民委员会组织法》删去了原来按照自然村设立村民委员会的规定。

参见《村民委员会组织法讲话》，第51页。）。

村民自治的主体是由户籍关系归属于村的全体村民所组成。这里我们把全体村民称之为“村民自治体”，简称自治体。

（二）村民自治机关自治体为达到有效治理本村的公共事务和公益事业，必须采取一定的组织形式。由此就产生了自治机关。

“机关”在法律上的一般含义是，特定组织体内，为实现特定的目的而设立的具有特定功能或职权的机构。按照《村民委员会组织法》的规定，在村民自治体内部，自治机关包括村民会议、村民委员会等。

村民会议由本村年满18岁的全体村民组成，它是村民自治体内部的最高权力机关，其职权包括：

(1)选举和罢免村民委员会的主任、副主任和其他成员；

(2)讨论并决定涉及村民重大利益的事项，即《村民委员会组织法》第19条规定的八类事项；

(3)制定和修改村民自治章程和村规民约；

(4)监督村民委员会工作。村民委员会是村民自治体中的执行机关，其职权包括，

(1)管理权，即负责村内公共事务和公益事业的日常管理；

(2)代表权，即对外代表本村开展工作；

(3)召集权，即负责召集并主持村民会议或村民代表会议。村民委员会根据管理上的需要，可以设立下属专门委员会。

如人民调解委员会、治安委员会、公共卫生委员会等。村民小组可以说是村民自治体内部按照村民的居住状况所进行的划分，它是村民自治体的组成部分。

虽然它应当接受村民委员会的领导，但是在实践中，由于村民小组是由人民公社制度下生产队演变而来，其职能比较复杂，比如它同时可能还是土地集体所有权的主体。因此不能简单地认为它与村民委员会的关系就是上下级的“科层关系”。

（三）村民自治体的法律地位现行不少地方的村民自治章程都规定，“村民委员会具有法人资格”。这里存在着重大的误解，因为无论如何，村民自治体的地位不能与村民自治机关中的执行机关——村民委员会的地 位相等同。

法人的一般定义是指自然人之外的、依法享有独立权利能力的主体资格。中国《民法通则》第36条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。

《民法通则》把法人区分为四种类型：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。国外通常还把法人区分为公法人和私法人（注：关于法人的理论概念和分类，参见江平主编《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。

）。但是无论国内国外，均实行法人形态法定原则。

什么样的组织、具备何种条件可以成为法人，属于何种类型的法人，均以法律存在明确规定为原则。法律没有规定，或者未依照法律规定的程序而设立的组织，不得自称法人。

因此，村民委员会不可能因为自治章程的某条规定而成为法人。此外，这种误解部分来自中国现行《宪法》和《村民委员会组织法》对于村民委员会性质的定义，即“村民委员会是……基层群众性自治组织”（注：基于这一规定，有人对“村民委员会”这一概念进行扩大解释，认为“村民委员会这一概念有两层含义：一是由广大村民组成的自治共同体；一是指由村民选举产生的村民委员会成员，即主任、副主任和委员。

”参见《村民委员会组织法讲话》，第21页。应当说，这是从《宪法》和《村民委员会组织法》的整体立法目的出发对“基层群众性自治组织”的准确理解。

但是既然是成文法，采用“村民委员会”这一概念同时指称性质完全不同的事物，毕竟是立法上的一大缺憾。）。

前已述及，村民自治的主体应当是由全体村民组成的“自治体”，而村民委员会仅仅是村民自治体中的执行机关，它本身并不能独立于自治体而成为法人。如果把村民委员会视为独立法人，那么由它的行为所产生的法律后果只能是由它自己承担，不可能归属于村民自治体。

但是，实际上村民委员会对外而言，它是代表机关，其行为所产生的法律后果归属于它所代表的实体，即“村”。对内而言，它所管理的财产“是属于村农民集体所有的土地和其它财产”，而不是属于村民委员会的财产。

因此，如果要认真讨论关于村民自治组织的法人资格问题，不是村民委员会是否具有法人资格，而是必须考虑村民自治体本身是否为法人，或者是否“应该是”法人。在国外那种以分权为特征的地方自治体制中，基层社区自治从属于地方自治制度。

它们通常赋予各种层次自治主体以法人资格（注：参见薄庆玖《地方政府与自治》，五南图书出版公司1993年版，第5页。）。

比如日本的都、道、府、县或市、町、村均具有法人资格。中国现行法律并未明确村民自治体本身具有法人资格，根据法人形态法定原则，现存的村民自治体可以说是一种社区性的“非法人社团”。

这里“社团”的含义是由特定多数人所组成的永久性结合体。那么中国现在的村民自治意义上的“村”这种自治体是否应当赋予法人资格呢？笔者认为，法律应当承认其具有法人资格。

理由如下：第一，从纯法律技术意义上考虑，“法人”被称之为法律主体，首先是因为它可以使人们之间的法律关系得以明确和简化。因此，法人制度是为了法律关系简化和确定而做出的一种“法律拟制”。

中国现在的每个“村”的人数从500人至5000人不等（注：参见蒲增元主编《中国基层群众性自治组织》，上海社会科学出版社1989年版，第13页。）。

成百上千人所组成的这样一个社团，每天对内对外都发生无数的具有法律意义的行为，所有这些行为均依照“一人做事一人当”的习惯进行思考或处理，显然不符合现代法所追求的“效率”与“确定”原则。村民中产生的许多纠纷在提起诉讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效的处理，从而把大量的法律纠纷转化为“上访”事件。

从自治的本意讲，自治意味着自治团体具有相对独立于政府而根据自己的意志或意愿管理自身事务的法律资格或能力，法人制度也就是对这种资格赋予法律上的确定性。不承认这种法律主体资格，实际上等于对自治的否定。

第二，在修订《村民委员会组织法》时，曾经对村民委员会是否具有“经济管理职能”而争吵不休。最后通过的《村民委员会组织法》第5条实际上代表着一种妥协折衷的方案：“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其它经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。

村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其它合法的权利和利益。村民委员会应当依照法律规定，管理本村属于农民集体所有的土地和其它财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。

”在实践中，村民自治组织和村、村民小组等等集体经济组织的关系相当复杂，要理清这些关系，首先应当把村民自治组织作为独立的法人，在此基础上划清哪些属于村民自治组织的财产，哪些是集体经济组织的财产，然后确定这两种组 织之间的各种法律关系。如果村民自治组织本身的法律地位不明确，那么，“管理本村属于农民集体所有的土地和其它财产”、“尊重、保护集体经济组织的自主权”，只不过是空洞的套话。

第三，目前中国关于农村、农业方面的立法，仍然广泛使用“集体”、“集体经济组织”这种概念。随着近年来“政社分开”、“村民自治”的广泛推行，原来公社一级的集体经济组织，实际上都转为“乡办企业”，“乡”即为“一级政权机关”，“乡办企业”是否仍然可以归属于所谓“集体企业”已经说不清；“生产大队”作为一个或一层“集体经济组织”，由于村民自治的实行，它与村民自治体本身的关系，立法上似乎有意回避，但是实践中产生的模式有所谓“公司＋农户”模式、“村民委员会统一管理”模式等等，无论何种模式，都说明过去的“集体”概念已经发生了极大的变化。

实践中已经广泛存在的事物，我们在法律上仍然拒绝正视它们，这势必影响农村改革的深化。第四，按照目前中国法律对农村的土地集体所有制所做的规定，集体所有的土地所有权除了国家征用之外，不能流通转让，那么，把集体土地所有权作为出资财产投入公司形成所谓“公司＋农户”模式显然不妥。

因为公司一旦破产，公司名下的“土地所有权”显然不构成偿债财产而被“拍卖”，因为拍卖必然意味着流通转让。由此来看，如果国家仍然采取“集体土地所有权不准流通转让”的政策，那么原来归属于生产大队的土地，显然应当顺理成章地归属于现在的“自治组织”。

但是自治组织本身的法律地位不明确，说它属于自治组织又显得“名不正言不顺”。第五，笔者赞成有的学者提出的建立“农村自治法人制度”的主张，即全体村民组成自治的“社团法人”，每一村民均享有这一社团法人的成员权，村民会议是这一社团法人的“权力机关”，村民委员会是它的“执行机关”，原生产大队所有的土地直接归属于这一社团法人（注：参见孔祥俊《中国集体企业制度创新》，中国方正出版社1996年版，第303-308页。

）。第六，既然这一社团法人不是一级政权组织，显然不属于公法人或机关法人；自治组织也并非以营利为目的，也不能说是企业法人。

笔者认为，自治法本来就是独立的法律类型，不必按照《民法通则》来归类，以直接称之为“自治法人”为妥。

（四）村民自治与“村自治”长期研究村民自治的学者徐勇先生认为，“村民自治与村自治虽一字之差，含义却迥然不同。前者是农村基层人民群众自治，自治的主体是村民；后者是村民居住的单位，自治的主体是地方。

”为了说明这一问题的严肃性，他进一步强调，“村民自治与村自治的概念差别还关系到实行村民自治过程中一系列重大问题，如国家的高度集中统一领导与人民群众的自治权、乡镇政权与村民自治、村党支部与村民委员会、村的政务与村务之间的关系等问题，如果这一系列重大问题弄不清，村民自治的实践就会受到严重影响和制约，甚至会因为多种原因而扭曲变形，发挥不出应有的功效。如农村个别地方，以为实行村民自治，就可以不接受党和国家的统一领导，以致成为国家法律和政令难以贯彻落实下去的‘土围子’。

”（注：徐勇：《中国农村村民自治》，第16页。）这种论断值得推敲。

第一，自治永远是以人为主体的自治，不可能存在作为“居民居住单位”的“地方”成为自治的主体。第二，中国的村民自治当然不同于西方的那种以“地方自治”为核心的自治形式。

但是，这种区别其实在于自治体本身是否成为一级政权组织，而不在于自治主体是人还是物理意义上的“居住单位”。第三，村民自治体既然不是政权组织，因此也就不存在“村的政务”问题，政务永远是指政府机构依职权办理的事务，而村民自治的事项或“村务”，法律已经明确规定是村的“公共事务和公益事业”，村或者村民委员会可能受乡镇政府的委托办理某些事务，如“计划生育”、收取“乡统筹”等等，但是这些事情实际上应当理解为，村民按照法律法规的规定所负有的“公法”上的义务。

现代意义上的自治，无论是东方还是西方，实际上均是“法治下的自治”，不会因为村民自治和村自治这一字之差，就会把自治置于法治之上。