自由：观念、法律与制度审视法学理论论文(1)

新文化运动关注的焦点之一是自由，这是由“国情”和启蒙运动的本性所决定的。“启蒙就是人从他自己造成的未成年状态中走出。

未成年状态就是没有他人的指导就不能使用自己的知性。”“为了这种启蒙，除了自由之外，不需要任何别的东西。

而且，所需要的自由是一切能够被称作自由的东西中最无害的自由，即在一切事物中公开地使用自己理性的自由。”①康德的这些论断，一针见血揭示了启蒙与自由的关系。

自由既是启蒙的必要条件，又是它的基本诉求之一。自由是舶来品。

1835年，西方传教士在广州创办的中国第一份中文杂志上写下这么一段有启蒙意义的“新闻”：“英吉利国之公会，甚推自主之理……倘国要旺相，必有自主之理。不然，民人无力，百工废，而士农商工，未知尽力竭力矣。

”②这里说的“国之公会”是国会最早的译名，而“自主”就是自由的意思。1838年，该刊又发表《自主之理》的文章，假托在英8年的华人的书信，进一步阐明有关的道理：“英民说道：我国基为自主之理。

愚问其义。云：自主之理者，按例任意而行也……自帝君至于庶人，各品必奠国之律例……设使国主任情偏执，藉势舞权，庶民恃其律例 ，可以即防范。

倘律例不定人之罪，国主也弗能定案判决矣。至于自主之理，与纵情自用迥分别矣……但各国操自主之理，百姓勤务本来，百计经营，上不畏，下不仇……欲守此自主之理，大开言路，任意无碍，各语其意，各著其志。

至于国政之法度，可以议论慷慨。若官员错了，抑官行苛政，酷于猛虎，明然谏责，致申训诫敬，如此露皮漏肉，破衣露体，不可逞志妄行焉。

”③自由神一进入中国，就显露了她操纵现代社会运行机枢的法相。与法治连体，不是胡作非为的别名。

言论自由是其不可或缺的功能，以此监督政府、歼灭腐败、发抒民意。她的处境决定着国家的命运。

她无所不在，既可防止政府不合理的侵犯和限制，又推动“百姓勤务本业 ，百计经营”，从而为富强奠立基础。她遭厄，则“民人无力，百工废。

”整整六十年以后，这个呼唤自由的启蒙之声才出之于中国人之口。④1895年，面对长驱直入的倭寇，深察古老中国的沉疴，体认西方特别是英国富强的奥秘，严复打破多年的沉默大声疾呼：“夫士生今日，不睹西洋富强之效者，无目者也。

谓不讲富强，而中国可以自安；谓不用西洋之术，而富强自可致……皆非狂易失心之人不为此。”那么，什么是是西洋富强之术的真谛?清帝国为什么“借法自强”30年而落得一败涂地?他的答案是：“顾被行之而常通，吾行之而常病者，则自由不自由异耳!”⑤关于近代中国，人们的记述和评论有如恒河沙数。

严复写下的“身贵自由，国贵自主”，⑥关键则在“自由不自由异耳”这十五个大字，可谓石破天惊、历久弥新的箴言。中国要独立自主，要富强，要现代化，离开“自由”这个关键，最终都只能化为南柯一梦。

19世纪的中国人争自由是从经济领域开始的。官办、垄断、苛捐杂税和贪污使国有企业成了无法填补的亏损黑洞，国困民穷，而这些现象的另一面是公民从事经济活动的自由被剥夺了 。

甲午战争后，在内外交困中，当时的政府不能不把经济自由还给公民。虽然政府及其官员迹近勒索的黑手仍不断伸来，但办工商企业总算由批准制改为登记制，私人的自由活动空间扩大了。

不过，没有其他领域的自由，政府和私人的活动不可能纳入法治轨道，经济自由也失去切实的保证。于是，就有了戊戌前后和1901-1911十年新政期间强大的观念启蒙，争取言论自由和相应的立法及争取政治体制改革的活动。

新文化运动是争自由的一个新阶段。面对历史的成就与挫折，新文化运动的领袖们从观念和法律与制度等层面对自由进行了全面的审视，留下一笔极为宝贵的思想财富。

在观念层面，他们回答和阐释了三个根本问题：第一，国家、社会、文化要发展，就必须坚决维护个人的各种自由和权利，特别要反对同好恶异，保护少数人的思想和言论自由。没有这一条，公民的智慧、才能和创造性无法充分发挥， 国家、社会的发展必然受阻乃至停滞不前。

这是反对专制统治的非常重要的内容。第二，离开个人自由，就无所谓自由；自由的唯一边界是不得侵犯他人的自由。

以国家或其他集体和尊长的名义压制和吞噬个人的自由，是中国极大的弊端，中世纪的西方同罹此病。这是古今之争，而非中西或东西之争。

他们说得如此尖锐，不但出于对中国中世纪的"纲常名数"摧残人性和国家生机的愤懑，也是对从袁世凯到孙文都以国家名义剥夺个人自由的批判。第三，不能把社会秩序和个人自由对立起来。

正常的现代社会秩序就是以个人自由为基础和坚决维护个人自由的秩序。至于言论、出版自由，“愈放任则愈和平，愈限制则愈激烈……你不压迫他不妨害他，他断不会激烈的反抗你；你容许他自由讨论，他有自由推理的机会，就自然会向理性的方面走去。

”⑦与一些学者对新文化运动借思想文化以解决问题，不重视制度变革的指摘相反，他们把推进法律和制度的变革以扩大自由空间摆在十分突出的位置。法律是社会制度运作的规范。

尽管当时的言论自由空间之大在20世纪中国是罕见的，他们仍把它作为关注的焦点。这一方面是因为经过清末民初的立法，保障公民经济自由的框架已经确立；另一方面在于言论自由不但是个人自由的最重要内容，而且是其他个人自由赖于存在的条件。

没有言论自由，所谓学术自由、思想自由、信仰自由、集会结社自由、通信自由……只是一句空话或随时可能受到侵犯。于是，对现行妨碍个人自由的各项法令的审视和抨击就成了新文化运动的基本内容之一。

为什么民国建立以来，侵犯言论自由的事件屡见不鲜?他们从法制史的角度深刻地指出：单纯归咎袁世凯、段祺瑞之流是不公平的，《临时约法》已埋下祸根。因为它既在第六条第四项中规定“人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由”，又在第十五条中规定：“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得以法律限制之。

”这等于把摧残言论自由的自由权给了政府。“因为‘增进公益’，‘维持治安’，‘非常紧急’，‘必要’，这些名词，都没有一定的界说；遇著恶劣的政府，就可以任意伸缩……所谓‘得依法律限制之’的法律，也是随便可以制定的。

”⑧《临时约法》所以会出现如此重大的失误，原因是从清末新政移植现代法律以来，我国是以日本为中介，承袭了大陆法系，对自由的不恰当限制正是其弊端之一。而在普通法系的法理和法律中都坚决否定对言论自由的限制。

因 此，他们认为：只有触犯《刑法》及其他有关法律的言论可依法追究，根本不需要《出版法》 、《报律》之类的限制言论自由的特别法律。宪法也应按普通法系的先例，明确写上“人民言论出版之自由，不得制定何种法律以侵减之。

”⑨。其实，《临时约法》一公布，章士钊等有识之士已经察觉这一重大失误。

为了落实“依法限制之”的要求，南京临时政府颁布《民国暂行报律》，规定“流言煽惑，关于共和国体有破坏弊害者，除停止其出版外，其发行人、编辑人并坐以应得之罪。”“污毁个人名誉”而不更正者，也要“酌量科罚。

”⑩这个规定一公布，立即受到各报刊和有关人士的坚决反对。他们认为在一个民主国家，任何人都不能“污毁”他人名誉，如何处理，这是《民法》或《刑法》的内容，毋庸另定《报律》。

而所谓“关于共和国体有破坏弊害者”，既没有界定的标准和内容，又没有区分是言论还是行为。 如此罔顾现代法理的所谓法律，当局可据以抓人封报，显然是堵塞言论自由的恶法。

他们依据的就是普通法系的主张。用章士钊的话来说是：“人欲出版，则出版而已，无他手续也。

至出版后如或违法，须受法庭审判，则亦与他种违法事件等耳，非于出版独异也。”由率此应该得出教训，“以后并灌输真正之自由理想于国民之脑中，使报律两字，永不发于国会议员之口。

”

（11）在强大的舆 论压力下，孙文下令取消这个法令。新文化运动对各种限制言论自由的法律、条例和猛烈抨击，正是民国元年很有深度的法理批判的继续。

这一争自由的斗争成效显著，最重要的原因是当时的新闻出版业是独立的。他们的编辑取向各异，但都有维护新闻自由和经营自主权的强烈意识，并为维护共同利益组成了全国性的团体。

职是之故，即使在官员进驻某一报社实行新闻检查的特殊处境下，有关报刊仍能据理力争，刊出不少有价值的新闻和文章。1921年6月，中华全国报界联合会第三届大会也敢于义正辞严地致函国务院和通告全国同业，宣布1914年袁世凯执政时期和1919年颁行的两项法律和两个条例无效。

他们说：“窥维言论、出版自由、集会自由载在《约法》，民国三年所颁行之《出版法》、《治安警察法》、《预戒条例》及民国八年所颁行之《管理印刷业条例》等，对于言论、出版、集会种种自由加以限制，显与《约法》冲突。征之法理，命令与法律相抵触，则命令无效；法律与宪法相抵触，则法律无效。

……然自此等诸法颁行以后，言论，出版，集会种种方面居然受其制裁，且因此而罹祸灾者不知其凡几。此真吾国特有之例，无疆之羞，本会认此为切身之害 。

佥谓在《约法》范围内，该《出版法》等，当然无效，公同议决以后，关于言论、出版、集会等等绝不受其束缚。”

（12）这是20世纪中国罕有的说理透辟、掷地有声的争自由的重要文献。政治是各种力量的博奕，在当时的条件下，言论和集会自由都不可能完全如愿。

但这一声抗议不但标志着他们的心灵是自由的；而且一个遍布全国的独立自主经营的大小报刊和通讯社，已经成为维护言论自由和公民的其他自由的重要力量。在保障自由的制度建设层面，他们还提出司法独立和教育独立的问题。

司法独立在清末新政时期已开始为朝野有识之士所接受；而随着民国建立，教育独立也开始成为知识阶层的共识 。没有后一制度，学术自由云云，终将化为泡影。

经过北京大学示范性的改革，教育独立和学术自由已成为日益清晰的现实，他们进一步要求，除了“教育须立于政潮以外，不受政治的恶影响”，“关于学校教授的地位，亦须有法律的保障，不受一切不正当力的干涉。”

（13）近年来，海内外学人出于不同的动机，热衷于从各个方面指摘新文化运动的失误。仿佛日后国民党创建的专制统治，都是由五四时代的知识分子的思想偏颇造成的。

新文化运动是民间知识分子自发进行的抗击中世纪意识形态的思想文化活动，以理服人，各自为战。按照后人的认识和各自的标准，挑剔他们的思想和理论，实非难事。

不过，窃以为诸君子的责难多半有两个通病：一是史料不准确，常见的是以偏概全，有的甚至与事实完全相反。二是没有全面说明国民党创建专制统治体制的具体原因，更没有提出具体的证据，说明这些就是新文化运动的后果。

众所周知，中国人争自由的道路非常坎坷。这与新文化运动有什么关系?请从流行多年的两个“自由”论说起：一是孙中山首倡的“国家自由”论。

他说：“在今天，自由这个名词究竟要怎么样应用呢? 如果用到个人，就成一片散沙。万不可再用到个人上去，要用到国家上去。

个人不可太过自由，国家要得完全自由。到了国家能够行动自由，中国便是强盛的国家。

”

（14）从民国元年(19

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2)开始，他就反复唱这支歌，变化仅在于有时打的是“革命利益”的旗号 ，有时则“国家”与“革命”并举。蒋介石继承和发扬了这些观点，更加明确地说：“切戒个人自由。”

（15）理由是：“如果我们个人要讲自由，国家民族便要受人家的压迫!”因此 ，为求国家的自由，每个人“在社会上，就要服从各级政府，遵守一切法令。必须我们都能严守纪律，服从领袖”!

（16）以这个“国家自由”论为思想，国民党创建了专制统治。正如海耶克所说：“这种自由，不过是把自由与权力混淆到了极点的一种说法而已。

”亲身领受过这种“自由”的殷海光补充说，所谓国家自由，“即自命代表国家者毫无责任地对邦国事务为所欲为之自由。”

（17）这种自由观的泛滥是不是新文化运动的恶果呢?不!从《新青年》创刊直至五四爱国运动爆发 ，新文化运动进入高潮，维护个人的自由和尊严，分清政府权力与公民权利的界限，把两者纳入法治轨道，保障公民的个人权利不受政府侵犯和传统的束缚，一直是它的不变的宗旨。 在五四爱国运动前，孙中山大体上是新文化运动的旁观者；被爱国群众运动所震撼，他的态度有所转变，但关注的焦点仍是“宣传的力量”。

作为政治家，他要集结党徒和支持者，但又对现代政党缺乏了解，与民主政治和新文化运动格不入的“国家自由”论便成了他的口头禅。蒋介石等人把它变为专制统治的思想支柱之一，且盲从者甚众，无非说明新文化运动没有完成把“人”唤醒的历史重任。

顺理成章的结论应该是：“回归五四”，完成新文化运动的未竟事业，让越来越多的中国人醒悟自己是现代公民。如果反其道而行之，以此否定新文化运动，“回归传统”，让中国人心甘情愿地抛弃公民权利，那是非常危险的歧途。

另一个流行多年的论调是黑格尔的“自由是对必然的认识”。黑格尔的观点作为一家之言，在思想史上有何价值，见仁见智，不必强求一致。

但是，海内外的哲学史家早就指出，他的一些社会历史观点是奇特和让许多人难于认同的。例他把德意志民族说成是“世界精神”、“世界理性”的承担者，是“支配着世界”的最优秀民族；英雄、伟人则是“世界精神”的代理人，是普通大众的“灵魂领导者”。

他关于自由的哲学说教，与其政治、社会观点联结起来，底蕴就十分清楚了：“在他看来，没有法律就没有自由(到此为止，我们可以同意)；但是他总爱把这话倒转过来 ，主张只要有法律便有自由。因而，在他来讲，'自由'所指的可说无非是服从法律的权利 。

”“这是一种无上妙品的自由。这种自由不指你可以不进集中营。

这种自由不意味着民主，也不意味着出版自由……这些都是黑格尔所鄙弃的。”

（18）回过头来看中国，在“必然”论盛行的日子里，人们高谈哲学王国的“自由”，社会生活各个领域的自由问题，却一一钉上“资产阶级王国，危险勿近!”的黑牌。正如黑格尔所鼓吹的，百姓的天职是“服从”，伟人“领导”你的灵魂和代你思考!这是新文化运动的延伸还是背离?不计有些书刊偶尔提及的情况，把黑格尔介绍到中国，是从1903年马君武在《新民丛报》第 27期发表《唯心派巨子黑智儿学说》开始的。

但直至20年代“几乎很少有人知道黑格尔。" 学术圈内"皆侈谈康德，不及黑格尔。

”偶尔有一二论著问世，亦曲高和寡，十分冷清。19自由与必然这一范畴引起人们注意，是由瞿秋白1923年底在《新青年》(季刊)第二期发表 《自由世界与必然世界》开始的。

但这个季刊是中共中央领导下的政治刊物，与几年前推动新文化运动的《新青年》迥异。更重要的是：问题的焦点不是这个“必然”论在哲学上是否正确(同许多哲学问题一样，这不可能有统一答案)，而在是不是用这一观点作为取消中国人分享现代公民应有的各项自由权利的藉口。

早在17世纪，斯宾诺莎就论述过自由与必然的关系，认为意志自由，不能离开必然性而独立。与此同时，他对民主、平等的拥护和倡导，对宗教信仰、思想和言论自由的执著追求，一直鼓舞和哺育着一代又一代的后来者。

侈谈“必然”，取消自由的说教，显然与以维护个人的尊严和权利为基本出发点的新文化运动背道而驰。这两个“自由”说教成了摧毁自由权利的工具。

这是对历史的嘲弄。令人吃惊的是有些文人学士至今好梦未残，他们喋喋不休地说："五四"倡导的是西方人开始抛弃的东西，整个20 世纪走下来，我们最后发现自由主义根本不适合我们。

应该直截了当地答复这些诘难：这不是“主义”之争。西方的自由主义有哪些流派，其成败得失如何，当然应该仔细研究，但中国人今天面对的是另一码事。

“国民经济到了崩溃的边缘”迫使我们走上恢复和重建个人经济自由的道路。20年风风雨雨 ，成就有目共睹，困难和原有制度的痼疾也令朝野上下忧惧不安。

20世纪留给中国人的历史经验之一，是要不要和如何建立与国际接轨的现代市场经济制度。当前的问题也不外如此。

但离开用法治和民主政治给予充分保障的个人自由，现代市场经济不可能确立和健康发展。都说已进入全球化时代、知识经济时代。

全球范围的激烈竞争把又一个严峻的问题摆到中国人面前：是永远做跨国公司的加工场；还是在日新月异的科学技术、文化创新的竞争中， 拿出与人口比重和过去的辉煌相称的一份?教育、经济制度、分配政策、公共资金的投入……千头万绪，缺一不可。不过，关键依然是：把束缚中国人的有形、无形的绳索解开，给他们一个实现和表达自我价值、各种探索与选择的自由空间。

这是严峻的现实。任何“解构”与时髦术语都无济事事。

一百多年过去了，问题依然回到当年严复历时20年默察中外大势所得的结论：“身贵自由，国贵自主”；成败的关键是“自由不自由。”这是制度和观念变革的指针，一语道破了

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9、20世纪中国历史发展的奥秘。深化改革与进一步解放思想能够无视这一历史经验吗? 1999年4月 注释：① 康德：《回答一个问题：什么是启蒙?》，《康德书信百封》上海人民出版社1992年版，第2

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1、272页。② 《新闻》，《东西洋考每月统记传》(道光乙未年六月)，中华书局1997年北京影印版第186页。

③ 《自主之理》，《东西洋考每月统记传》(道光戊戌年三月)，同上第339-340页。④ 马建忠：《上李伯相言出洋工课书》，《适可斋记言记行》卷二。

④黄遵宪的《日本国志》（1887年成书，乙未腊月即1896年1月15日~2月12日间出版）介绍日本的政治结社时，为"自由会"写了夹注："自由者，不为人所拘束之义也。其意谓人各有身，身各自由，为上者不能压抑之，束缚之也。

"（卷37第21叶）但在评论这个现象时，他说的是结社、组党的作用和流弊，肯定"联合力"的可贵，却错误地把现代政党混同于中国古代的党祸；并无提倡或赞许自由之意。⑤ 严复：《论世变之亟》(1895年元月)，《严复集》中华书局1986年北京版第2页。

⑥ 严复：《原强》(修订稿)，同上第17页。⑦ 剑农：《宪法上的言论出版自由权》，《太平洋》第2卷 第1号。

⑧ 同上。⑨ 同上。

⑩ 《民国暂行报律》(民国元年三月)，刘哲民编 ：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年上海版第51页。

（11） 秋桐(章士钊)：《新闻条例》，《甲寅》第1卷第1号。

（12） 《中华全国报界联合会致国务院函》(1921年6月日)，彭明主编《中国现代史资料选辑》第一册第526页，中国人民大学出版社1987年北京。

（13） 若愚：《司法独立与教育独立》，《每周评论》第34号。

（14） 孙中山 ：《三民主义·民权主义》，《孙中山选集》人民出版社1981年北京版第722-723页。

（15） 蒋介石：《党政人员自修研究与工作要项》，《总裁言论选集》第九卷2217页。

（16） 蒋介石：《中国青年之责任》，《总统蒋公思想言论总集》卷十三第288页，国民党中央党史委员会1984年台北。

（17） 海耶克著，殷海光译评：《论思想国有》，《万象译事 》卷一，辽宁教育出版社1998年版第39页。

（18） 罗素：《西方哲学史》，商务印书馆1976年北京版下卷第284页。

（19） 贺麟：《五十年来的中国哲学》，辽宁教育出版社1989年版第

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4、103-104页。