论法律的缺陷法学理论论文(1)

一．法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠，集人类所追极的终极良性价值于一身。

在自然法学派那里，法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里，法律的旨意与上帝相并列。法律就是上帝，法律的至高无上也为人所崇尚。

在日后的历史之中，平等、自由、服从自然或上帝意志、幸福、社会和谐与社会连带、公共利益、安全，促进文化发展-所有这些和其他一些价值被不同时代的思想家宣称为法律的最高价值。法律因此体现公平自由上帝旨意等抽象而不可捉摸的东西，被神圣化了。

作为不可玷污的化身，成为完美无缺的形象。显得与局限性、缺陷及等否定词格格不入。

法律真正的神圣得无法描述？ 不！没有绝对的完美，法律只是较为优秀的一员，其不足仅仅是因为先哲们的过分赞美及现实中人们因受误导而盲目崇拜将法律的不足掩藏在法律的光辉之下，让人不易觉察罢了。从而产生认识和评价上的失误。

法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想要用一盏探照灯照亮每一间房间凹角拐角是困难的，尤其是当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当和至少不完备时，情形就更是如此了。博登海默跳出凡人的思想圈子，寻找到了法律原本也有缺陷的影子。

法律的价值，即法律作为规范主体对规范客体所起的能动作用。就法律价值本身而言，体现出了人们所苦苦追求的最圆满的东西。

正义、平等、自由、效益、秩序——-这一个个生动的字词就足以让我们陶醉了。法律的价值本身个体的内涵、外延也足实让我们够领会了。

在每一个个体内，都含有足够的内容，博大精深，让人难以读够，让人神往。从而使古今中外多少仁人志士为之而奋斗。

然而，作为个体的价值本身一瞬间涌入法律的怀抱，倒让法律如久在外出差归来的母亲望着在车站来接自己的多胞儿女一样，不知先亲吻哪一个为好。法律如此神圣必须先将自己装扮的有头有面，作到安外必先攘内。

因此，法律必须将自身的价值先安置妥当，使自己以一稳健派的身份与遵从者见面。所以我们越来越清楚的是：平等、自由、安全和公共利益都不应当被假使为绝对价值。

因为他们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律思想。所有上述价值既相互依赖又相互结合。

因此在建构一个成熟和发达的法律体系时，我们必须将它们置于适当的位置上。予以适当的比例，秩序、比例与和谐遍及宇宙、我们周围、在我们心中、在我们之上。

然而因为法律价值的认同在人们的理性中，理性常常来源于经验并结合着现实，这让人们在探求众多的法律价值时，直觉性的喜欢上了其中之一。从此大加赞赏而冷落了其他。

这在法律价值的内容引起了一场不大不小的纠纷。从此一直未曾停息过。

也未曾有人下过绝对的定论。这着实让人迷惑、让人感到无奈与无助。

让法律从此因为本身的“家务”未处理好而却又对外去调协维系着别人的生活，使之有秩化运作时的缺陷就凸现出来了。因为自由与平等、公平与效率、公正与效益等兄弟间的地位纷争难以得到合理的平衡。

（一）自由与平等 自由与平等在法律价值中显示着独特的特征，共同为法律价值的终极────正义起着难以估量的作用。因为如此，自由与平等被视为正义范畴内相互并列的一对子范畴。

自由意味着依自己的意愿去行事：而平等则为“同一范畴的所有成员应受到同样的待遇。”任何人都欲想无限的实行自己主观所构思的自由，但超越一定的范围时，却无形中损害了他人的利益，使他人置于自己之下，从而违背了平等公理。

自由与平等之间的纷争也从而产生了。正义的标准的不统一性产生了法律内在的缺陷。

一向以法治闻名的美国就是自由与平等地位纷争的典型例证。此孟德斯鸠的“三权分离”的学说的权威认为：“国家乃依成员而建立，人们所持的权利免遭政府侵犯是法律的职能，认为没有自由，法律就名具实亡”人民应与政府相平等的地位。

有充分的自由去限制政府权利，这也是代表民众的参议院呼声根基。然而，站在政府的一边众议院，一向以主张扩大政府自由以便充分行使自己的权力，以确保自身利益得到最大限度的满足。

纷争至今，美国的法律也无能为力为两派作一平衡的结论，从而在这一问题上显得万分缺陷。

（二）公平与效率 公平意味着一项艺术，它不仅让人平等地位与同一范畴，更重要的是让人公正的停立。效率原本属于经济学概念，顾名思义“效果和利益，指成本与产出之间的比例关系。

但因为历史的发展，法哲学的不断开辟，效率被引如到了法律价值领域。伴随着市场经济的构建，对效率的追求的明确化，要求法律在立法时不但要考虑经济交易下个体的公正，还应强调突出的效益原则，排出经济交易中的纠纷冲突：疏通市场交易的渠道，矫正混乱的权利义务，使社会生活得以良性正常运行。

然而，公平与效益是天生的一对矛盾体，两者是不同利益冲突的表现。谁的利益最大。

国家，集体，个人三者之间，在从”国家本位“、”社会本位“走向”个人本位“、”个人至上“的时期，我们从何定论标准。牺牲谁的利益能够实现公正的难题也着实让人难解。

同时在立法体系上尚无一具体的标准出现。有其仅有一个粗放型的准则，”效率优先，兼顾公平“，然而在具体问题之中，立法者给予的法律却又常常脱离了方向，显示了这一原则的软弱与无力。

当然，法律的缺陷在此也显得明明白白了。

（三）公平与效益 公平与效益在法律价值中的体现，致成了法律价值的又一缺陷。公平的实现，势必要求制定共同正的保证体系与制度，如司法程序体系，及诉讼成本，证据程度。

大量的保障体系的建立，势必要求大量的人力，物力，财力，时间，精力的付出。大量的成本 ，注定司法 效益价值未能实现。

一味地追求效益，减少诉讼人力，物力，财力，时间的付出。没有高度的保障，定会影响公正的实现。

没有足够的证据，就不会有足够的公正产生。然而，证据的收集，大量大人力、物力的投入，效益自然可想而知。

连美国著名的证据开市制度及据证时限制度这类公正的良好保障制度，在近年的司法发展中也开市从保障公正的方向偏转向了提高效益的制度。公正与效益，正如鱼与熊掌二者不可兼得一样。

相互的矛盾冲突使法律自身陷入了缺陷境地。 二 法律自身特点带来得缺陷 法律自身价值的命运中，注定在法律简直指导之下的法律规范必定具有同样的境地，法律制定者们发挥着理性的最大极限，力求制定完美无缺，适合时代发展，具有可预见性，文义清晰明了，逻辑结构合理，适用普遍，高度灵活性的真正意义上的法律。

十九世纪的法学家们相信按严谨的逻辑机械建立的法规体系中不再需要人的创造性因素。试图对各种特殊而细微的实情列举出各种具体的，实际的的解决方法。

他们相信只需一部详细的制定得足够好的法律，人类就可以实现真正意义上的法治。在法学家的推动之下，欧洲大陆发系相继而出现了一大批发典，展开了一场轰轰烈烈的法律编撰运动，1804年的拿破仑法典足足有 2281条，1896年的“潘德克顿”式德德国民法达到了2395 条，而被称之为法律自大纪念物德普鲁士邦法则高大19000条。

如此数量之大的法律不能不谓之为详尽。然而，这些可称得上的法典又真的是完美无缺，适用无能呢？我们从法律的局限性中找到了否定的答案。

这些乃是因为立法技术本身存在不足，加之现实社会的复杂性，多边性所致成的。法律技术本身不足一味着立法者的理性有着自身的范围，规范结构逻辑并不一定完全合理，稳定性永远不可成立，文义表达不可能达到清晰明了的地步。

现实社会的复杂性，多变性则注定着法律本来就带有滞后性。众多的病症仅仅职能说明法律永远是不可能迈出其自身缺陷的圈子。

1 立法者理性的范围带来的缺陷 立法者作为法律制定者，的却是人类理性之中的优秀代表。然而，立法者永远是客观生活在现实社会之中的，不可能脱离现实作为所谓的理性之神，预见到事物发展的必然趋势，考虑到社会发展的每一方面，即使考虑到了也不可能作出具体的规定。

这说明立法存在着“缺陷”。当然，缺陷尚可弥补，然而弥补之后 ，谁又能保证将来客观事物的变化就不会再出现新的缺陷呢？ 马克思？；韦伯曾言，法律规范有两个层次，一个是命令，一个是技术，但两者都来源于立法者的经验积累。

法律可谓经验的代名词。立法者根据大量的经验积累，加之理性的思考，制定出法律。

经验即过去人们实践知识的总结，仅仅只能与过去相结合，而根本不能与将来联系。法是由事物的性质产生来的必然关系，在这个意义上，一切存在的事物都是它们的法。

法律应是事物的法的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。在人类发展史中低下的自然经济走向今天的工业化，在这巨大的变化中，人类环境就因此而受到了巨大的破坏，保护环境，维护时代的正义话题也越来越敏感现实了，现实的变化注定着法律的滞后，然而工业化开始时期的立法者是根据过去的经验是决对不可能预见到今天的事物状况。

这意味着在发展变化之中，法律的特定性，性会变得如此之软弱，将法律致于缺陷的境地。 法律凸显出一种保守的倾向，这一倾向根植于法律的性质之中，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系。

一旦法律制定了一种权利和义务的方案，那么为了自由，安定，和遇见性，就应该尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。但是，当业已确定的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。

社会变化，从典型意义上讲，仅是一本记有方文字的过时的废纸罢了，法律夕日的权威在此时也一扫而尽。法律在此变得无地自容，法律在此时不得不放下稳健的架子，顺合事物的发展。

法律只能做出普遍性规定，考虑的是一般性情况，结果难免牺牲个体正义。让少数特殊情况的个体为之付出代价，如苏力所言：“法律单是强调对像的一般性，而拒绝过分的因人而异。

”法律的普遍性曾使柏拉图感到反感。他认为，法律决不可能发布一种即约束所有人，同时又对每个人都真正最有利的命令。

法律在任何时候都不能完全准确地给社会每个成员作出何谓善德，何谓正当的规定。人之个性的差异，人之活动的多样性，人类事物无休止的变化。

使得人们无论拥有什么技术，在这种情形下，习惯上的法律普遍性在一个具体的情形中就要被牺牲，以满足实现长久个别特殊性正义的需要，为了正义的利益而背弃或放宽既定的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变的苛定规则。法律的普遍性在此变得形同虚设，一无是处。

（二）法律技术的不完美而致成的法律特点的缺陷 不管立法者的内心有着多么美好的理想与同情，要完满的，毫无遗漏的去制定一部完美无缺的法律是绝对不可能的，即使排除立法者的缺陷，权当立法者是圣人，能预见日后事物的发展进程，考虑到事物的每一方面。具备这一假象的状况，法律的完美无缺仍是不可实现的，通过语言表达。

作为法律载体的语言便是立法的主要手段之一，而语言本身是灰色的，缺乏的，这也必然注定法律完美无缺这个目标永远只能是人们在追求听一个美的设想罢了。这正如古诗所云：“此中有真意，欲辩已忘言。

”绝对的趔是永不可言说的，正所谓“道可道非常道，名可名非常名。”法律作为一般之中的特殊，不可能摆脱晕一客观规律。

语言之缺陷，注定了法律所追求的明确性会化为乌有， 其副产品——模糊性将令人不知法律旨意何在，实是法律的无奈，法律的缺陷。 与示范的不确定性相对照，以明确的普遍的语言形式传递一般行为标准看来是清楚，可靠和肯定的。

[15]法律的明确性比法律是什么更为重要。[16]以此有效的防止执法者滥用法律，同时也便于给公民在行使一项权利。

履行义务之时，明确法律后果。然而法律的明确性是迎接以语言作为载体来实现的。

而语言毕竟是这个无限之大的世界之中有限符号的集合。语言个体有限性，常常不得不使诸多个体用一个语言来表达。

这使语言具有了极大的歧义性，除此以外，对许多只可意会，不可言传的精细客体的运作，语言仅仅能作的是保持缄默。因此，许多情况之下，立法者只得求助于模糊语言来表达只可意会的立法意图。

这便造成了法律的模糊性，[17]反而适得其反。法律语言有其拙劣性。

它留有许多自由裁量的余地。[18]为滥用司法权利自欺欺人提供了可乘之机。

出现了司法任意解释的怪圈。立法者之目的本是严格遵从“三权分立”，然而，如今的事实都让自己不得其解。

法律明确性要求的同时，带着法律的另一份“厚礼”是——不灵活，一旦法律没有明文规定，法律从此就变得僵化起来了，正是因它具有明确，不能模棱两可，所以未曾遇见的情形，便难以灵活处置。法律的不灵活性常常产生法律僵化，致使法律初始的目的不能实现。

儒家伦理对法律的僵化性持有一种极端的反感。而这种反感则主要反应在它对调解争议的强烈赞同。

[19]法律的明确性带来的僵化，不利于法律在未曾涉及的领域之中开展，让人们在与法律交臂之时却又失去了它， 让人更多的是深受其害。得不到正义的对待，对法律所产生的永远是一种鄙视与不信任。

法律在其眼中永远只能是个骗子，一个张扬着自己的两面派人物，让法律的尊严又何人谈起呢？ 三，法律在运作中的缺陷 历经历史的证明，法律不仅其自身价值内部法律的特点会带来缺陷，在法律运作过程中，法律仍然避免不了缺陷与难堪。法律自身的特点所注定的法律的局限，使法律不得不在其运作中引入“人”这个危险的，并曾一致被19世纪大陆法系法学家极力贬低和排斥的因素。

因为法律本身仅仅只具有功能，功能是一静态层面上的问题。最终只有通过在运行的过程中不断表现法律的作用。

没有法律的运作，法律仅仅只一文空白，远作这一动态的过程是法律自身不能得以实现的，只有借诸于人为因素，只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间细微精妙的差别，并做出适当的裁断。法律本身制定的目的是为了防止人为，而到头来又不得不请回得过且过前力图排斥的东西，此可谓法律之缺陷；法律的运作是通过司法运作来实现的，而司法的判决又确实依据证明来进行的，因为过多的依靠证据，法律常 常在运行过程中所表现的结果让法律相离初衷，显出一脸的无奈。

A村甲村民向乙村民么下借款而当时未列借款凭证。事后乙向甲要求还款，被甲一中否认。

后乙起诉至法院，法院因证据不足宣布乙败诉，甲此时得理不饶人，反以乙侵犯其名誉权乙送上法庭的是公庭败诉，而真正的罪人却逍遥法外。所受提又且仅的道德舆论的谴责。

法网恢恢，疏而不漏。时时这句怕再也立不住不脚了，相反倒可以遇法律为了一些丧失心良德行的人提供了保护伞，成为了作恶多端的人予以屏障，这也是法律在运作之中常常开自己的玩笑，弄一些不大不小的圈套来戏弄自己。

法律不仅因为自身的不良运行中丑态百出，在法律运行过程中，法律因为自身规范的范围关系，常常与其他社会规范相互冲突，到弄得满脸不光彩。在有组织的社会历史上，法律作为社会关系的调节器，一直发挥着巨大的和决定性的作用，但历史清晰的记得，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然远远不够，实际过程中，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他规范性工具，包括道德，习惯，民间法等等。

无容置疑，人们在上述几种控制工具之间所作的分析性界定，并不是精确的，道德常常与法律融为一体，法律乃一子范畴，两者的界限显得模糊不清，没有一个即定的标准将两者真正的分化开来。首先是道德的标准之大，所限范围之宽广，引入法律领域后，本是为了弥补法律之不足而来的，但因为本身融入增加了法律的模糊性和多变性，为执法者在执法中任意打开了方便之门，同时消减了民众对法律和法官将作什么的预见性永远是一个大写的叉。

其次，法律因为明确性而产生了漏洞，为保障法律的自由领域，便会因此而受到其对立的道德力量的侵犯。道德标准的阐述，通常比大多数法律规则的阐述更为笼统更不准确。

而这个事实就更加促进了敌对的道德力量的入侵，[20]法律在此时也完全消失得无影无踪。法官也就受到道德规范的影响来判断是非。

在大陆法系如此，在判例法国家，法官以“自由心证”来判断案件，更是完全依赖于道德规范，因为“自由心证 ”本身就是建立在道德规范的基础之上的。在法律的运行中，当法律出现模糊不清和令人迟疑的情形时，法官就其一种解释方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对它解释某一法规或将一条业务已确立的规则适用于某些新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。

[21]同时民众常常会因为法律价值与道德原则相冲突，会遵从道德原则不自觉地抵制法律的实施。仿佛法律是骗子的影子。

法律此时是徘徊一阵后尴尬的思考自己下一步该如何相处。法律常常来源于习惯。

习惯作为法律所生之母，法律在一定意义上说，是习惯的汇集，在司法领域中，，这一定论更为体现得活灵活现。然而习惯却因为一定的地域性，加之习惯的一定环境下的可变性，当新的习惯产生。

原本和谐的习惯、法律的和谐局面必将被打破，法律此时又如何面对新的习惯。又如何使起更有利于支持自己。

而倔强的习惯会甘愿顺从吗？法律在此时的境地又如何呢？答案也会明了吧！在法治的初期阶段，还是保留民间法的活力。在传统之中慢慢的行进，无论如何法律以何种方式行进，注定了法律的缺陷。

维护法律至上性，强行推进，更多是认识法律的暴力方面，从南昌使 法律是文明的产物这一定论应声落地，保留民间法的活力，而支委的至上性又何从谈起，法律此时进退两难，万分缺陷。法律与社会规范之间的纷争，致成了法律在运行中的缺陷，表现地淋漓尽致。