依法治国与国家犯罪形成的解析法学理论论文(1)

依法治国、建设文明法治国家要求国家机关、国家公职人员等国家行为主体都严格依法、公正、合理行使国家治理权力，依法、公正、合理处理国家治理事务，维护国家治理秩序的稳定，不侵犯公民合法权益。从历史教训来看，绝大多数国家的灭亡或朝代的更替，都基本上是由代表国家行使国家治理权力的国家机关、国家公职人员等国家行为主体在行使国家治理权力过程中的过多不法行为、过多不公正行为、过多的对国家治理秩序的破坏行为、过多的对公民合法权益的侵犯行为等而造成了国家治理基础的丧失，引发了社会矛盾，激发了内部矛盾。

从各国国家治理实践看，国家行为主体尤其是国家机关、国家公职人员对国家治理秩序的破坏和对公民合法权益的侵犯是依法治国、建设文明法治国家的最大障碍。虽然，分离的单个行为对国家治理破坏的严重性还没有达到威胁国家治理权力合法、持续存在的基础，但却是依法治国、建设文明法治国家进程当中的最大阻碍力量。

并且，如果长此以往，势必成为威胁国家治理权力合法存在的最大潜在危险因素，必然会对国家秩序爆发出不可估量的毁灭性破坏力。 国家机关、国家公职人员等国家行为主体享有国家治理权力，对国家事务进行全面管理。

但是，由于法律对国家治理事务的规定不可能面面俱到，总会存在这样那样的缺陷。即使在法律完备的情况下，可能由于缺乏必要的监督手段，国家治理权力的行使往往与国家治理的宗旨和目的不符，国家行为往往破坏国家治理秩序或侵犯公民合法权益。

然而，依法进行国家治理行为、国家行为必须维护国家治理秩序和保护公民合法权益是依法治国、建设文明法治国家的客观要求，是国家文明进步的重要标志，是法治的根本保障。但是，从各国法治建设过程中的经验和教训来看，国家治理权力行使过程中还存在严重的违法现象：国家行为缺乏法律的有效规范；国家治理权力行使的方式、过程或程序、效果严重背离国家治理的宗旨和目的；国家行为主体的国家治理理念还没有转换到法治状态，破坏国家治理秩序或侵犯公民合法权益的国家行为现象还普遍存在；法律在国家治理过程中的权威性不强，法律的国家治理权威地位受到破坏；等等。

这些国家治理不法行为和不法现象的存在与依法治国的要求格格不入，必将破坏国家的文明进程，必须坚决予以改进和杜绝。 对国家治理权力的行使方式、过程或程序、效果进行法律规范化建设，保障国家行为主体依法进行国家治理活动，是事关国家法治建设的一项基础性、长期性的工作。

要积极采取综合治理措施推动国家治理权力依法进行，改进国家行为主体的国家治理理念，防止国家治理权力的滥用和腐败，维护稳定的合法国家治理秩序，保护公民合法权益，完善国家治理的法治体系，规范国家行为，建立和健全国家治理权力合法、高效、公正运行的国家治理机制。而这些目标的达成，不仅必须要有适当的、完善的理论支持，更需要国家机关、国家公职人员等国家行为主体的行为依据的保障。

随着人类文明的发展进步、世界各国民主与法制建设的不断加强，公民对国家机关、国家公职人员等国家行为主体代表国家进行的国家治理行为有了更多的、更主动的、更全面的积极了解和关注，对国家治理权力行使的方式、过程或程序、效果有了更高的要求。在这种环境下，国家治理必须从理念到行为都有所改变，建立起符合社会正义的公正、合法国家治理理念，国家治理的方式、过程或程序、效果都必须严格依法进行，国家行为必须符合国家治理的宗旨和目的，国家行为必须以维护国家治理秩序、国家秩序为原则，预防和减少、杜绝侵犯公民合法权益现象的出现。

犯罪学是法学的重要学科分支，但是，就目前犯罪学的内容及发展方向来看，犯罪学对促进国家机关、国家公职人员等国家行为主体依法行使国家治理权力和保护国家治理权力运用过程中的公民合法权益的积极意义不大，对依法治国、建设文明法治国家的促进作用不大。 依法治理国家是现代国家的文明发展必然趋势。

法治的要求是对国家机关、国家公职人员等国家行为主体行使国家治理权力的方式、范围、过程或程序、效果进行多方面的法律限制或法律指引，明确国家治理权力与公民合法权益的法律界限，限制国家治理权力的作用范围，减少国家治理权力对公民合法权益的侵害，减轻国家治理权力行使本身对国家秩序的破坏，保障国家机关、国家公职人员等国家行为主体合法、责任、公正、合理行使国家治理权力，保障法律在国家治理过程中的作用充分发挥。但是，从现阶段对国家治理权力的研究来看，把国家治理权力的运用看成一个对国家、公民的责任整体，从行使国家治理权力与国家治理秩序、公民合法权益相结合的角度来专门研究如何行使国家治理权力的理论很少，或缺乏理论体系，这是远远不够的。

犯罪不是公民的专利，国家也必然犯罪。二者不同之处在于：公民犯罪得到了充分研究，而国家犯罪很少得到关注，或根本没有人系统提出国家犯罪的理论及实践体系。

然而，国家犯罪在法律实践中也得到了部分体现。比如，很多国家都制定了国家赔偿法，对违法国家行为侵害公民合法权益的现象进行国家赔偿；大家会把一些重大的国家行为比如战争对他国的利益损害视为国家犯罪，如二战中的德国和日本对他国的侵略行为。

这些都从侧面印证了国家犯罪的客观存在。 但是，很少有人全面思考到国家、国家行为也会构成犯罪！至少没有人系统提出国家犯罪理论。

从法理的角度，国家机关、国家公职人员等国家行为主体履行国家治理职责的行为都是非个体行为，都是代表国家进行的国家治理行为，行为效果都直接归属于国家。当排除了个体职务犯罪或个人犯罪因素的影响外，国家机关、国家公职人员等国家行为主体在履行国家治理职责过程中破坏国家治理秩序或侵犯公民合法权益的行为后果都是形式上归结于国家机关或国家公职人员但实质上却归属于国家的违法行为。

既然法律是国家治理依据和国家行为准则，是包括国家行为主体在内的一切公民、法人、其它组织的行为规则，当国家机关、国家公职人员等国家行为主体的行为违反法律精神、法律原则、法律规定时，其行为也是违法犯罪行为，并且其行为不利后果直接归属于国家。所以，国家不是违法犯罪的免疫体。

在历史发展的任何时期，在任何一个文明发展的国度，都会存在以国家行为出现的侵害国家治理秩序，侵害公民合法权益的现象，这种现象和行为就是国家犯罪！ 实际上，大家会把一些重大的国家行为比如战争对他国的利益损害视为国家犯罪，如二战中的德国和日本对他国的侵略行为。但是，大家一般不会把国家机关、国家公职人员等国家行为主体履行国家治理职责、破坏国家治理秩序或侵犯公民合法权益的行为视为国家犯罪，这就是国家治理理念及公民、国家行为主体对国家治理权力的认知问题，也是国家法制文明的发展程度问题，是人类文明的发展阶段问题。

在现有的有关依法治国理论中，基本上都是对国家机关、国家公职人员依法履行职务的正面论述，很少甚至没有对国家行为换方位思考的系统理论。在传统的治国理论或国家机关、国家公职人员履行职务的理论中，基本上都对是对国家机关、国家公职人员履行具体职责的保障型或制裁型论述，根本没有将国家机关、国家公职人员履行职务的行为视为一个实质整体，而从责任型或义务型的角度阐述应当如何进行国家治理、如何行使国家治理权力。

并且，现有的有关履行国家治理职责的不法行为研究理论和实践，都是停留在对国家机关、国家公职人员的职务犯罪上，范围过于狭窄。可以假设：是不是当没有职务犯罪现象的存在时，国家机关、国家公职人员履行职务的行为都是合法的、正当的？都是符合国家治理的宗旨和目的？都是对国家治理秩序的有益行为？都是对公民合法权益无损的行为？当然不是。

国家机关、国家公职人员等国家行为主体依法行使国家治理权力是历史发展的必然，国家治理法治化或法律在国家治理过程中对国家行为发挥出更大的规范和引导作用是人类文明进步的必然。介于国家机关、国家公职人员等国家行为主体行使国家治理权力的方式、过程或程序、效果对国家治理权力本身、对国家治理、对公民、对人类社会的特殊意义，因此，对国家治理权力和国家治理权力行使的方式、过程或程序、效果进行系统性分析研究是人类文明发展的基本方向，更是国家治理法治化或文明化发展的必然趋势。

所以，作者个人认为，国家犯罪学的产生只是时间上的早迟而已，但却是法学和国家治理理论的必然发展方向。

一、国家犯罪的基本含义 谁最有权评价国家？如何去评价国家？ 是公民，是历史。公民的评价、历史的评价是对国家最公正、最贴实的评价，是最真实的评价！任何国家，无论通过何种手段都不可能抹杀其在公民心中、在人类历史上的客观定位！以历史的眼光看来，只有合民心、顺民意，处处为公民着想，以公民和国家利益为重，恪守国家治理职责，合法、合理、公正、责任行使国家治理权的国家才能名垂青史。

反之，那些处处只维护少数特权群体的私己利益，漠视公民合法权益、弃国家利益不顾、滥用国家治理权力或怠于行使国家治理权力的国家必将在历史上留下千古骂名。 但是，在进行国家治理的过程中，由于国家治理权力的特殊性，必定存在侵害公民合法权益、破坏国家治理秩序的国家行为，这些行为构成国家犯罪，从而影响到国家在公民心目中、在人类历史上的评价。

但从另一方面来说，由于国家犯罪的必然性，那么，国家在不可能完全避免国家行为构成犯罪的前提下，关键是国家在对待国家犯罪的态度、策略、行动上呈现出差别。只有对国家行为构成国家犯罪敢于直接面对，并对国家犯罪的危害性引起足够的关注，同时不断采取积极的预防、改进措施去最大可能地减少、预防国家犯罪、减轻国家犯罪的危害后果、最大程度保护公民合法权益和维护国家治理秩序的国家，才是负责任的、值得公民信赖的国家，才是受到人类历史尊重的国家。

那么，什么是国家犯罪呢？国家在什么情况下会犯罪？如何预防国家犯罪？国家犯罪的具体表现有哪些？ 国家犯罪，之前没有人系统研究并提出成形的国家犯罪理论。但是，国家行为构成国家犯罪的现象却在国家产生以后的国家权力行使过程中客观存在。

人类历史证明，对国家治理秩序或国家治理法律秩序的破坏力量不仅来自于公民行为，也来自于国家行为。并且，国家行为对国家治理秩序的破坏危害后果是对国家治理秩序的根本性危害。

因此，对国家行为构成犯罪的现象进行研究是法律研究的必然发展方向，是人类文明发展的必然趋势。 作者深信，作者抛砖引玉提出国家犯罪理论体系后，将来一定会有更多人去研究国家犯罪，为保障国家治理权力合法、责任、公正、合理行使贡献力量。

国家犯罪理论的产生和发展是人类法律文明的发展方向，更是人类文明发展的必然趋势：人类文明的发展，不仅要关注公民对国家、个人对人类社会应尽的责任与义务；同时，国家对公民、人类社会对个人，同样具有明确的行为界限及必须履行的责任和义务；公民与国家、个人与人类社会之间的权利和义务应该是统一的，没有绝对的权利，更没有绝对的义务；对于国家而言，国家行为应真正承担起国家治理责任，维护国家治理秩序，保护公民合法权益；国家治理权力既是权利，更是责任和义务，这是国家犯罪产生的根本理论前提。 要清晰掌握什么是国家犯罪，就必须要掌握国家犯罪具体、准确的含义，首先要从什么是犯罪说起。

只有在清楚了什么行为构成犯罪，怎么样去界定犯罪，才能在掌握什么是犯罪的基础上去理解国家犯罪，才能充分透析国家犯罪的系列问题。 犯罪概念是个基本问题，但犯罪学上的犯罪概念却又不能与刑法上犯罪概念相等同，二者在研究范围和方向上有重大有区别。

但是，犯罪概念是犯罪学和刑事法学所需首要研究的基本学术问题和必须界定的基本概念，对犯罪概念的探索不仅是法学理论研究节点，同时也是司法实践的困惑和疑难问题。由于犯罪概念对于犯罪学和刑事法学理论及实践的重要意义，因此，犯罪概念是建立犯罪学体系和刑事法学体系的理论基础和学科基石，是指导学术研究和解决司法实践的基本指南。

要研究犯罪学和刑事法学，必须首要研究什么是犯罪，什么行为构成犯罪，只有对什么是犯罪，哪些行为构成犯罪做出一个科学的、明晰的界定，才能从理论上、从司法实践中更全面地、更科学地研究和界定犯罪，才能引导和制约个人的行为，使公民行为符合国家治理秩序，从根本上达到预防和消灭犯罪的目的。 国家犯罪学是建立在犯罪学的基础上，是对犯罪学的继承和发展，是犯罪学的新辟学科分支。

因此，国家犯罪学的建立和和发展必须吸收犯罪学的优秀研究和实践成果，并将其吸收为国家犯罪学的理论基础和研究指南。但是，国家犯罪学又必须与犯罪学有所不同，国家犯罪学必须在部门法学的范畴内对犯罪学进行扬弃，从而为国家犯罪学在大学科前提下部门学科的相对独立发展铺平道路。

建立和发展国家犯罪学首先必须从研究什么是犯罪出发，从犯罪学关于犯罪概念的研究出发，只有在了解犯罪学关于犯罪的基本或核心涵义的前提下，才能真正明白什么是国家犯罪学，才明白为什么要建立和研究国家犯罪，才能清晰掌握国家犯罪学存在的理论根基和实践价值。

（一）犯罪学的历史回顾 犯罪学的系统萌芽思想发源于西方法律思想家对个人行为与国家意志相冲突问题的探索过程中，是西方法学界对犯罪学、刑事法律研究领域和司法实践领域作出的伟大贡献。从体系化探索和研究犯罪学的角度来说，关于犯罪的基础理论最初产生于18世纪时的西方国家，而18世纪中叶贝卡利亚出版的《论犯罪与刑罚》一书则初步奠定了犯罪学的基础框架，但从学科整体的高度看，那时对犯罪学的研究尚是零星的，还没有形成规模化体系，且更多的还只是停留在单纯对刑事犯罪进行研究的层面，并没有触及到犯罪学的学科研究核心，还不是真正意义上的犯罪学理论。

犯罪学作为一门独立的学科始于19世纪，一般认为是由意大利学者龙伯罗梭与其学生等一起持续鼎力创立。在1876年，龙伯罗梭出版了《犯罪人论》这部影响极大的著作，标志着犯罪学开始初步成为一门被系统研究的独立学科，并促使犯罪学的理论探索开始试图摆脱刑事法学关于犯罪研究的桎梧和不利导向，走上了犯罪学作为独立法律学科自由研究、发展的道路，这是龙伯罗梭对法学研究特别是犯罪学研究的独特贡献！ 但是，必须指出的是龙伯罗梭对犯罪学的研究是带有极大的局限性和偏见性，甚至带有浓重的种族和人种歧视，特别在对犯罪原因和对犯罪的预防研究上更是走了极端：他认为犯罪产生的原因不在于社会，而在于犯罪者个人，是由公民个人的特殊生理构成导致犯罪的发生；同时，在对犯罪的预防方面，他主张采取极端手段，认为要解决犯罪，必须限制和剥夺犯罪人的人身自由或者生命，忽略了对个人合法权益的保护，推脱了社会应该承担的犯罪预防责任。

因此，龙伯罗梭对犯罪学的研究还没有走向理性化思维道路，更多的是站在维护国家统治权威性的立场上，还没有接触到犯罪学的学科真谛，甚至不利于犯罪学的健康发展。 之后，龙伯罗梭的学生卡罗伐洛于1885年写成了《犯罪学》一书，在这本书中，卡罗伐洛提出了“自然犯论”的学说，为犯罪学的发展和科学建立犯罪学研究体系注入了新的血液，极大地发展和更新了旧式思维影响下的犯罪学。

不久，龙伯罗梭的另一学生菲利于1892年出版了《犯罪社会学》一书，首次提出对于犯罪产生的原因研究应充分关注导致犯罪产生的社会原因，社会不利因素的存在也是促成个人产生犯罪的重要原因。菲利在对犯罪产生的原因研究方面将人们的视野导到了社会存在的层面，从另一角度再次将犯罪学的研究推向了一个新的高度，进一步扳正了犯罪学研究的不良方向。

后来，德国学者李斯特在批判性吸收前人研究成果的基础上，对犯罪学的发展阐述了新的理论，他明确指出，要削除或减少犯罪，改善社会环境尤为重要，国家应承担起国家治理责任。 从世界范围内对犯罪学的研究成果看，犯罪学得到空前发展并稳步走向成熟是在人类经历了二次世界大战的惨痛教训以后，在二次世界大战中，无数无辜公民的生命被国家力量利用为非法目的并冠以表面上正大光明的政治口号以逃避法律责任的追究。

二战结束以来，悲烈的人类人为灾难促使人们对犯罪问题有了新的认识，与国家行为相结合的犯罪行为引起了公民的广泛关注并进入了法学家研究的视野，从而拓展了研究视野，扩展了法学涵盖的范畴，使犯罪学的研究有了长足的进展。而此时与国家行为相结合的犯罪学研究方向，已经初步暗含了国家犯罪学研究的端睨，实际上，那时已经出现了对国家行为构成犯罪进行研究的案例，只是系统提出国家犯罪学思想时机尚未成熟。

中国法律界对犯罪学的研究无论从理论和实践来说都是相当落后的，虽然中国古代以来一些思想家、法学家陆续提出了一些关于犯罪的观点，但对近现代犯罪学的发展影响极微并不具有代表性。一直到新中国成立以前，中国对犯罪学的研究都没有形成系统的学科思想，更没有提出对犯罪学的发展有建设性的学术思想，中国法学界对犯罪学的贡献可以说是微乎其微的。

中国实行全面改革开放政策以来，在开放的大环境大气候影响下，整个学术界的思想观念及视野也大胆地放开了，人们的理论及实践步伐大大加快，法学研究也有了极大的发展和突破，犯罪学的研究也在中国勇超以往并逐步成形，进而形成了有中国传统文化特点和民族理性的犯罪学思想。同时，越来越多的学者开始关注并投入到犯罪学的研究中来，一批犯罪学研究的学术队伍正在形成和壮大，一批犯罪学研究机构相继成立，相关的学术研究活动和考察工作不断举行，犯罪学的研究已初具规模并得到了迅速发展，并逐渐有了中国特色的犯罪学研究领域和研究成果。

（二）有关犯罪的代表观点 犯罪学的产生及发展过程中，产生了许多灿烂的人类思想火花，代表了不同历史阶段人们对法律发展的需求及国家治理对法律的要求，尽管在现在看来，某些观点缺乏法律公正的实质，但至少还是适合当时历史发展的进程，代表了当时代的人类共同利益。 从犯罪学的发展来看，西方思想家、法学家虽然对犯罪学的研究历史比较悠久。

但是，自犯罪学思想在西方体系性产生并建立基本框架后，由于各学派林立、相异观点过多，学者们对犯罪学进行研究时各执己见，各树其派，对于什么是犯罪、到底怎样去界定犯罪等相关问题一直争论不休，互不认同，在回答什么是犯罪这个问题的过程中，提出了许多独特的观点，从这些观点中我们可以看出犯罪学的发展进程。有些观点在现在看来简直不值一提，但有些观点却对现在的法学研究还起着不忽略的指导作用，总结起来，以下几种观点比较具有代表性：认为犯罪是出于不道德的动机而实施的不道德的行为；认为犯罪是严重违反正义、理性、福利的行为；犯罪是侵害社会规范的行为；犯罪是侵犯整个社会利益的行为；犯罪是在实际生活中触犯法律并应当受法律制裁的行为；犯罪是对公共秩序侵害的行为；犯罪是违反和破坏公民的社会安宁的行为；犯罪是危害社会的、侵害人类基本权利的行为；等等。

这种百花齐放、百家争鸣局面的形成，虽然在一定程度上促进了犯罪学的发展，但由于研究力量的过分分散，研究成果过于繁杂，缺乏有力的主流引导，从另一方面也束缚了犯罪学发展的空间，阻碍了犯罪学研究方向的明朗，拖缓了犯罪学体系的建立和完善是程，这对一门学科的成熟和发展是非常不利的，并且影响到现在。由于犯罪学学科研究的局限性，学者们对犯罪的研究水平限制，到目前为止，尚未有一个明确的犯罪概念能够被学者们和司法实践中普遍接受，这种现象，严重地影响了犯罪学的未来发展和学科成熟，也不利于指导司法实践，更不利于世界各国公民人权的同等、充分享有和保护。

存在对犯罪概念的多种理解，在某种程度上反映了犯罪学的曲折发展历程，也从另一方面反映了人们对犯罪的认识是在摸索中前进的，这与法律学科的发展规律是一致的。首先，社会存在决定社会意识，法律作为人类社会意识形态的重要组成部分，必将受到社会物质存在的制约。

法律思想的产生与发展，法律学科的建立与完善，都与法律思想产生和法律学科建立时的社会文明整体发展状况紧密相关，与不同社会物质生产方式的差异相关。虽然历史上会出现一些思想适当超前的思想家，也出现过法律思想适当超脱当时社会发展状况约束的现象，但从整体上说，法律思想，特别是与国家治理，抑或说与国家治理权力行使相关的法律思想，要想超脱当时社会整体文明状况是非常困难的。

在人类历史的不同发展阶段，在不同地域、不同历史、不同文化背景下的国家或地区，甚至在同一国家的不同区域，也会分别形成自己的犯罪观，形成与自己社会文明发展状况相适应的犯罪学体系，这非常是正常的。法律主要在法律思想家影响下创立，而法律思想家只不过是当时民众、社会法律思想的集成者，当然很难脱离当时社会主流思想的桎锢；同时，由于导致犯罪现象产生的原因是多种的，犯罪主体的范围是复杂、多变的，社会生存、生活的条件也是不同的，不同的犯罪由于不同主体的主客观条件与社会存在的交合复杂性，致使一个犯罪行为产生并不仅仅受当时的社会物质存在方式制约，同时也受当时的国家治理方式，人们对于犯罪的主流思想的影响。

一个犯罪行为，在某个历史阶段并不认为此种行为具有社会危害性，因而并不作为犯罪行为看待，甚至还可能具有社会功益性而被提倡，但到了另一个历史时期却可能被界定为犯罪。比如，在中国历史的特定时刻，为了保护公民生存利益，曾鼓励公民上山打虎，甚至还表彰过打虎英雄。

但事隔几十年，局势发生了变化，老虎不再是国家支持公民捕杀的对象，而是成为禁止公民捕获的国家珍贵保护动物，而公民此时对老虎的捕杀行为成为了国家必须严惩的犯罪行为。 参考并归纳前人对什么是犯罪的种种多样化描述，我们不难得出这么几点结论：

一、对什么是犯罪及对犯罪学的体系研究，在人类法律史上从没有间断过，人们，特别是法律思想家为提示犯罪的真谛，孜孜追求并作出了应有的贡献；

二、关于什么是犯罪在历史上并没有形成统一的权威性观点，对犯罪概念的不一致理解，直接引发了犯罪学术研究机构和学者之间，学术研究机构、学者与司法实践机构、人员之间的理论冲突，并在冲突中逐渐磨合；

三、对什么是犯罪观念的不统一，并没有影响刑法学对破坏国家或社会管理秩序的惩罚，并没有影响对侵害他人合法权益的行为惩罚，因此，犯罪学对犯罪的研究与刑法对犯罪的研究是有差异的，在国家治理中所起的作用是有差别的。一般说来，在特定历史阶段，为了适用国家治理需要的刑法学中的犯罪概念是相当明确的，明明白白地告知了公民什么行为可为，什么行为不可为，人们可通过刑法对犯罪的描述可清晰也知道什么是不可为的犯罪行为，什么是公民可为而不被国家制裁或惩处的行为。

犯罪学的犯罪并不都是不可为的刑法上的犯罪行为，刑法中规定的犯罪行为可能比犯罪学中规定的要多，也可以比犯罪学中规定的要少，主要根据国家治理的需要。而犯罪学不同，由于犯罪学的研究并不以国家治理需要为准则，因此，范围与种类是与刑法大有出入的。

比如，我国刑法对犯罪行为的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性作了明确规定，从而将犯罪认定为具有严重社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚处罚的行为，这已成为我国刑法的犯罪概念通说。公民可以通过对我国刑法的学习，明白在我国现阶段什么行为是犯罪，但是人们不能通过目前对我国犯罪学的学习就清楚我国刑法是怎么规定犯罪的，更不能通过犯罪学的研究和学习就知道在我国目前什么行为可为，什么是犯罪行为。

任何时代有关犯罪的观点都不是放之四海皆准的东西，都具有时代性、历史性，因此对于犯罪的概念必须要以历史的、辨证的眼光看待，必须根据犯罪学说产生的时代，结合当时代的人文特点、环境和国家治理的需要予以综合考量，以发展的眼光去看待犯罪在不同时代或不同国家的涵义，将犯罪学视为一个逐步完善的过程，在熟悉一个时代、一个时代的公民、一个时代的文明的基础上去正确分析不同时代、不同国家、不同地区犯罪概念的利弊与得失。 国家犯罪学是建立在犯罪学的系统研究基础上，是犯罪学的分支法律部门，是对犯罪学研究领域的重要开拓，极大地丰富了犯罪学研究的内容，标志着犯罪学研究对象及视野的重要转变，是犯罪学发展的里程碑！但是，由于犯罪学对犯罪概念的滞后研究，必将影响到人们对国家犯罪学的理解，对国家犯罪学的理论研究及体系建立产生极大的负面影响！ 人类认识由于自己所生活的时代社会物质存在方式的差异，由于当时人类认识和改造世界能力的水平的差异，也由于本人的知识结构、文化素质的限制，人的认识都不可避免地具有局限性；人类认识事物的能力、剖析社会的能力、认识和管理、改造世界的能力是不断提高的。

由于人类意识力的层次差异以及人们受各种因素的制约，因而不同时代、不同国家中人们之间，同一时代、不同国家对国家犯罪的认识也必然出现种种分歧，这是国家犯罪学学科发展的必然趋势。 任何一门学科的发展，都必然经历从浅入深，从简单发展到完善。

何况，法律作为与国家治理紧密关联的学科，作为对国家治理行为的深度研究，更带有与其它学科发展所不具有的种种约束。比如说，国家犯罪是不是自国家产生以后就存在？回答当然是肯定的。

国家适应于人类共同生存与发展需要而产生，国家行为与公民合法权益之间具有法定的行为界限，各有行为规则；国家必须承担起国家治理责任，一旦国家行为偏离了国家治理规则，破坏了国家治理秩序，就构成了国家犯罪。国家产生后，首先是将人类行为导入到有序状态，而过到这个目的，国家治理权力的行使必然要形成秩序，并与国家秩序整合形成国家治理秩序，这就成为国家治理权力必须遵循的规则。

在任何历史时代，国家治理秩序是必然存在的，而破坏国家治理秩序的国家行为也是客观存在的，这就是说，国家产生后存在国家犯罪的现象是必然的，而不在于国家治理是法治或人治。既然国家犯罪客观存在于国家产生后的人类文明史，但认识到国家行为可能构成国家犯罪这一客观规律却受到了人类文明、人类认识世界和改造世界能力的极大限制，在本书之前，并没有系统的国家犯罪理论出现！

（三）犯罪学上的犯罪与刑法上犯罪的关系 关于刑法学意义上的犯罪，我国1997年刑法典是这样规定的：一切危害国家主权，领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国家财产或者劳动人民集体所有的财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。我国刑法以此为基础，制定了适合现阶段国家治理需要的刑事法律体系。

以中国刑法为例，一般说来，一国法律制度体系内，刑法学上的犯罪都基本以刑事实体法规范为出发点并反之成为刑事实体法律规范的理论依据和前提，刑法学上的犯罪都是违反刑事法律规范的行为，违反刑事法律规范的行为都是刑法学上的犯罪。按照我国的刑法理论，刑法学上的犯罪具有三个基本特征，即犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性；犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。

那么从行为个体的角度出发，只要公民、法人或其它组织的行为符合了以上特征下的犯罪构成，就是刑法上的犯罪行为，都要受到法律的惩处。因此，刑法上对于犯罪概念的界定并不仅是对于一切危害社会行为的研究，更多的意义在于国家治理中有利于判断罪与非罪，有利于定罪量刑，使法院的判决有据，使公民行为有度。

犯罪学意义上的犯罪，并没有具体告诉人们什么是要受到刑事追究的行为，也不能作为国家治理、刑事判决的依据，而是以一定的社会价值观念为标准，将犯罪视为一种客观存在的社会现象，以犯罪所具有的社会危害性为基本依据将犯罪定义为一切对社会的有害行为，而不管这种行为是否与现行的刑事法律规范相符合或冲突。因此，犯罪学上的犯罪内涵与外延均大于刑法学上关于犯罪的规定，不仅包括了刑法所规定的犯罪行为，也包括了一般的违法行为。

犯罪学对于犯罪的研究范围除违反刑事法律的犯罪行为外，还包括了大量的一般违法行为，这些行为不构成刑事犯罪，也可能不会得到任何法律责任追究，但是，由于犯罪学对于犯罪的研究立足对社会有害原则，不仅具有严重社会危害性的犯罪行为被纳入到研究的范围，由于一般的违法行为也危害到了社会公共秩序或国家治理秩序，同样具有社会危害性，因此，也将一般的违法行为列入犯罪学研究的课题之一。 在关于犯罪界定上，犯罪学与刑法学还是有相通的，无论是犯罪学还是刑法学抑或国家犯罪学，犯罪的本质属性在于其具有的对公共秩序的危害性。

如果某一行为对人类社会没有严重危害性，犯罪学就不会去对其存在原因、预防或制裁措施等进行研究，刑法也不会将其规定为犯罪。但在社会危害性上，刑法学与犯罪学还是有差别的，从犯罪学角度看，犯罪学必须从客观事实的角度对人类行为进行研究，一个行为之所以被认为是犯罪，根本原因在于它对社会整体秩序的客观危害性，而不在于它是否被刑事法律确认为犯罪，而是从更深的层次，更广的角度上去分析何种社会危害性质的行为应当被视为犯罪；从危害行为与社会公共秩序的相互关系出发，并基本抛弃行为人本身的因素和法律学者本身的限制去思考行为对国家、对人类社会的危害性，并试图寻找有效预防危害行为的策略。

因此，犯罪学的对社会危害性研究不会也不可能局限于适应国家立法者预定的范畴，对一项行为是否已经被刑法规定为犯罪，并不影响犯罪学者们仍按犯罪学的衡量标准，以审慎的态度看待刑法所规定的犯罪，在不局限于刑法所规定的犯罪的同时，将那些不属于刑法规定的却具有社会危害性的行为，纳入犯罪学的研究范围。 从另一个角度说，犯罪学与刑法学对犯罪的研究又是有差异的：刑事违法性、刑事当罚性是刑法学对行为犯罪性的必备要素，而犯罪学上的犯罪概念并没有刑事违法性、刑事当罚性要求。

在犯罪学中，一个行为具有社会危害性而被确定为犯罪，但不一定就会当受到刑事处罚，而当某一行为的社会危害性达到触犯刑律的程度，并与国家治理的目的、宗旨不符，就被规定为刑事犯罪。

（四）什么是国家？ 要明白什么是国家犯罪，除要清楚什么是犯罪以外，还必须知道在国家犯罪学中国家的具体含义。至少在中国，大家对什么是国家这个概念并不陌生：国家是阶级统治的机关，是一个阶级压迫另一个阶级的机关，是统治阶级建立的来抑制阶级冲突的一种秩序，使国家统治合法化、固定化，这种从社会中产生但又属于社会上并且日益同社会相异化的力量，就是国家，国家是阶级矛盾不可调和的产物。

恩格斯在剖析什么是国家时还形象地指出：“一个最微不足道的警察，却有比克兰氏族代表人更大的‘权威’，而‘文明国家掌握军权的首脑’，也会对不是用强制手段获得社会‘尊敬’ 的克兰首领先表示羡慕” .无产阶级政治学说对国家的定义是马克思主义政治学与其他政治学流派的根本区别之一。 单纯去谈论国家概念的科学性是没有意义的。

无产阶级国家学说是在当时特定的历史、社会、文化背景之下，为推翻资产阶级统治，建立无产阶级领导的社会主义国家的革命运动中，无产阶级思想家利用国家概念做必要的舆论、理论、思想准备工作的。从一般立场说，任何定义只是特定政治、经济、文化背景下的产物，只要在当时是符合特定国家的社会发展规律的，都应当视为该时代的正确思想表现。

但是，在当今的文明发展程度、世界格局、政治形势、经济条件、文化背景下，对国家的概念是否应该有进一步的发展？答案是肯定的，在当今形势下，如果仍要坚持以往的定义，势必引发诸多问题，不能合理解释当今社会中存在的部分关键问题，因此，对国家下一个适应现时代发展特点的定义是时代的必需。 首先，我们回顾下古今中外对国家的认识过程。

可以肯定的是，无论在中国或外国，从来就没有停止过对什么是国家的探索、研究和解释。古代不同的国家、不同的民族、不同地域的人们对国家的理解是不同的，在马克思政治学说对国家的定义之前，出现过对国家不同理解的多种观点，不同历史时代、不同国家的学者对国家一词的多种解释，对近现代国家理论的研究产生了多方面影响。

在中国，古代所说的“国家”，就是皇帝统治的“天下”。因为在中国古代，诸侯统治的范围称为“国”，卿大夫统治的范围称为“家”，二者合起来的就统称“国家”。

因此，从中国对国家的称呼看，国家一词的起源是对政治状态的一种别称，而国家作为一个独立的政治名称来使用是在秦汉以后，把封建皇帝统治的疆域称为 “国家”。在西方国家，直到十六世纪，在意大利才第一次广泛使用英文State来通称国家，在此之前，并没有一个正式的国家概念。

让我们来了解下历史上著名的思想家对国家的认识。政治学的创始人亚里士多德认为：“国家是许多家庭及村落的联合体。

它是为了达成完美的和自治的生活而组织的”；此后，持类似观点的还有德国的康德：“国家是民众通过法律所组成的联盟”。这些观点把国家说成是人群的联合组织。

法国的资产阶级思想家布丹认为： “国家是家庭及共同财产所组成的团体，这个团体由最高权力及理性治理着”；奥地利的思想家巩普洛维奇认为：“国家是少数人统治大多数人的组织”。这些观点看到了国家内部统治与被统治的现象。

在历史上，还形成了国家三要素和四要素说。国家三要素说认为国家是人口（居民）、领土（土地）、主权（统一不可分割的最高权力）三者集合体。

国家四要素说认为国家是主权、领土、居民、政府四者的集合体。国家四要素学说是由国家三要素学说发展而来，比国家三要素具有更广泛的影响力，这一理论在现代政治学中被广泛采用，如“国家是由很多公民组成的社会；永久占一块一定的领土，不受外来的统治；有一个为公民在习惯上所服从的有组织的政府”：“所谓现代国家是指具备下列四个条件的人类社会团体。

第一是有一群人；第二是有固定的土地；第三是组成政府行使主权。第四有主权，京即在国际社会上维持独立地位”。

且不去争论对国家概念的以上不同理解之间在现在的历史环境下的局限性，这样不仅显示出我们本身思维的狭隘性，更不利于在现阶段去正确地认识国家。在不同的历史阶段，人们在属于自己的大意识形态里，对国家的独特理解，是符合历史规律的；以现在的眼光看来，这些观点当然不符合当今人类文明发展状况和现在的政治、经济、文化背景，但在当时的人们看来，这也许是最好的解释。

对于一门发展中的社会科学来说，在历史发展的某一时刻，对属于那个时代的学说并不能与历史条件变化了的其它任何学说相提并论的。 不论在历史的长河中有多少种有关国家的定义，但属于每个历史阶段的人们对国家的理解都不会从本质上偏离以下几个方面：

一、国家是自己所生活的那个庞大的社会政治、经济、文化、生活组织的代称。在大多数的公民大众看来，他并不要去清晰地了解国家倒底是什么，他所需要知道的是他本人和身边的其它所有人一样，生活在这个属于自己的这个地方叫国家就可以了。

在绝大多数人的心中，国家作为一个赖以生存的组织体系远比国家的其它涵义要重要得多；

二、国家是实现国家治理的实质责任机关。国家产生和存在的必要前提是人类公共管理的需要和必要，因此，国家存在并要解决的首要问题就是实现对国家的秩序治理。

不论国家政权属于哪一个阶级所有，或者说是哪个阶级专政，也不论国家政权是否是掌握在经济上占统治地位的阶级手中的，国家的治理问题必须是国家的根本问题，其它一切问题都可以从国家治理中找到答案，而国家治理方式的差异则体现了不同历史条件、不同地域、不同经济结构、不同文化背景下的人们对国家的认识。

（五）什么是国家犯罪？ 由于犯罪概念的不统一，对于犯罪的理解和界定都呈现出多样性。在现有的法学学术研究水平和国内国际法律认知水平下，要对犯罪作出一个适合任何历史时代、适合不同文化背景下的人们的清晰定义是不现实的。

在实际生活和国家治理过程中，关于什么是犯罪，国家和公民更多依赖于刑事法律对于犯罪的定义，根据刑事法律来指导公民、法人和其它组织的行为。 在人类文明得到高度发展的今天，在国家机关、国家公职人员等国家行为主体应当依法行使国家治理权力这一点上，所有国家、公民、国家机关、国家公职人员等已达到实质上的共识。

如何在法治环境下行使国家治理权力一直是法治研究的核心问题，也是法学关注的重大问题。依法治理国家的关键就是保障国家机关、国家公职人员等国家行为主体依照法律规定行使国家治理权力，对国家治理权力行使的范围、方式、过程或程序、效果进行法律限制和法律指引，并对如何行使国家治理权力进行必要的法律监督。

从国家治理权力的性质来看，国家治理权力是国家机关、国家公职人员等国家行为主体进行国家治理的权力行使范围、方式、过程或程序、效果的依据，它既赋予了国家机关、国家公职人员等国家行为主体进行国家事务治理的自由和权力，同时，也构成对国家治理行为的限制。首先必须明白的是，对国家治理权力进行限制必须建立在正当性原则基础上，对国家治理权力的限制必须有明确的法律依据并且法律本身必须是正当的。

其次，对国家治理权力的限制不能剥夺国家治理应当具有的功能和行使该权力的条件。再次，法律对国家治理权力的限制应以消除国家治理权力对法律、国家治理秩序、公民合法权益的破坏或侵犯为最低标准。

但是，目前在法律实践中并不存在有关国家行为构成国家犯罪的具体法律规定，法学理论中也缺乏对国家行为构成国家犯罪的体系研究。对国家行为构成国家犯罪的客观现象，在所有国家当中都是通过对具体的国家机关或国家公职人员的不法行为的惩罚来实现，这是不正确的。

国家犯罪与国家机关、国家公职人员行使国家治理权力时的个体犯罪是有本质区别的，二者之间是完全不同的二个独立法律范畴，具有本质差别。 国家犯罪，是指国家机关、国家公职人员等国家行为主体的国家治理行为违反了法律规定或法治精神，破坏了国家治理秩序或人类生活公共秩序，侵害了公民合法权益，危害了合法、合理、公正、责任的国家治理权力体系，因而被认为是对人类社会和国家治理具有严重危害性的犯罪行为，应当受到法律的规范和惩罚。

国家犯罪，实质是由国家行为主体实施的国家治理行为中的犯罪行为而由国家承担不利的法律后果。这需要二个前提，一是明确的国家行为主体和国家行为，二是国家行为破坏和违反的秩序准则。

如果说一个行为不是国家行为，那么国家就不用承担由此产生的法律后果；如果说一个国家行为没有破坏国家治理秩序或人类生活公共秩序，没有侵犯公民合法权益，那么国家就不用承担由此产生的不利法律效果。

（六）国家治理 要掌握国家犯罪概念，必须理解国家治理及国家治理秩序的基本含义。那么，什么是国家治理、国家治理秩序呢？ 20世纪80年代，世界银行首次使用了“治理危机”（crisis in governance）一词，此后，“治理”（governance）被广泛地被运用于政治场合。

治理最初含义是操纵、引导和控制的意思，主要用于国家管理公共事务的的政府相关管理活动中。全球治理委员会于1995年发表的《我们的全球伙伴关系》报告中认为：治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。

治理具有以下基本特征：治理不只是一整套规则，也不只是一种活动，而是在遵循规则基础上的一个持续的活动过程；治理的过程也不只是简单地单向控制，而是在规则基础上的有效协调和双向控制；治理涉及到与治理事务相关的多个部门、多个行为主体，是多个部门、多个行为主体综合作用的结果，单个部门、单个行为主体的行为结果只构成治理的片面元素；治理不只是一种针对治理行为和过程、依据的制度，还包括在适用制度过程中的治理主体与治理对象的持续互动。 国家治理是国家治理主体（主要指国家机关及国家公职人员）运用国家公共权力，在国家主权所辖范围内建立和维持合法、公正、合理、责任的国家运行秩序和公民生活秩序，满足国家管理和公民生存、发展需要的一种持续的国家职能活动。

国家治理的目的是通过国家治理行为主体运用国家公共权力去引导、控制和规范国家、国家机关、国家公职人员、公民、法人或其它组织的各种行为，最大限度维持国家秩序和国家公共利益、公民合法权益。国家治理通过国家治理主体的行为发挥出国家公共权力的权威性，在处理国家与公民、法人或其它组织之间及国家、公民、法人、其它组织相互之间、国家与国家之间的关系中，发挥出国家公共权力对国家大小事务的管理、协调、处理、指导、调控作用，维持合法、合理、公正国家秩序的高效、有序运行。

国家治理是个综合过程，国家治理活动是持续性国家综合管理的活动，不仅包括了制定和实施法律、政策等国家治理措施，也包括了在制定和实施法律、政策等国家治理措施过程中与公民、法人或其它组织、其它国家之间的交流、合作、协调、管理、处理、指导、调控关系，更包括了对国家治理行为规则的建立和维持，因此，国家治理与国家统治的含义是不一样的。在单纯强调国家统治功能时，统治者和被统治者之间体现出等级森严的政治关系，二者之间的角色不能互换。

统治者与被统治者之间的权利与义务是不对等的，可能只有权利而没有义务，也可能只有义务而缺乏对应的权利，所以，公民与国家权力行使主体的统治者之间的社会差别显著，社会矛盾尖锐。在强调国家治理时，国家权力的行使者即国家治理行为主体也是被国家治理权力治理对象的一分子，在行使国家治理权力之外的非国家行为和以个人名义进行的任何活动，都是国家治理的对象，没有超越法律和国家治理秩序的特权，在这个意义上说，治理者与被治理者的身份是互换的。

同时，国家治理主体在行使国家公共权力时，权利与义务是对应的，国家行为主体不仅享有一定的国家治理权力，同时也要承担相应的国家治理义务，要遵守并维持国家秩序，国家治理行为主体的权利与义务是均衡的，国家治理权力的行使更多体现出义务性、责任性、合法性、公正性、合理性。所以，国家治理的内涵与外延均包括了国家统治的全部含义，但并不仅限于国家统治。

在人类文明进步和国家政治文明的角度上说，提出国家治理的概念远比强调国家统治更进步，这是国家政治文明发展的必然趋势，更代表了人类文明的发展方向。

（七）国家治理秩序 秩序的一般含义是指事物之间按一定次序组合的有序性，后来，秩序一词被广泛运用于政治、经济和日常生活中，含义也不断丰富，不仅包括了公民应当遵守的行为规范，也包括了在人类社会中存在的某种比较稳定的、同一的、连续的、规律的、可重复进行的一种状态。在人类社会，人类行为遵守一定秩序是已发展成为人类存在和发展的必要条件，成为人类文明发展状态的基本尺度之一。

秩序无所不在，秩序在人类行为的方方面面均发挥出对人类行为和活动的调节作用。秩序是人类社会进行活动的基本条件，秩序是人类活动的行为前提，人类社会不能没有秩序，失去秩序，人类行为将失去行为规则，任何对人类生存和发展构成威胁和破坏作用的行为都可能发生，人类社会将陷入到混乱的状态。

人类秩序是个多元化发展前提下的统一体，人类在生存或生活的某一方面都可能形成某一层次的秩序，但人类行为的调整却是在相互作用、共同影响下的许许多多单一层次秩序形成的综合秩序体作用下的结果。在适应人类生存和生活的秩序体系中，有些是随着人类的自然生存和生活需要而自然产生的秩序，有些是在人类总结自然秩序的基础上加上人类智慧或单独依靠人类智慧而创造形成的人为秩序，这其中就包括了国家治理秩序。

国家治理秩序是漫长人类文明的历史经验结晶，不仅包括了适用人类生存和发展需要的自然秩序，更多地包括了揉合了人类智慧的人为秩序，所以，可以说国家治理秩序就是人类在总结人类生存和发展需要的基础上并揉合了人类智慧而形成的人类社会基本秩序，是人类秩序中的重中之重，是国家的根本秩序；人类文明特别是政治文明发展的要求在国家治理过程中，有秩序就必须遵守，无论是国家治理权力的行使还是国家治理义务的履行，都必须注重秩序的运行，如果不能遵守国家治理权力的行使秩序，就不会形成良好的国家治理效果，国家治理秩序乃至国家秩序、人类生存和生活秩序就无法建立和维护。 秩序的形成并不一定需要规则，但规则却是秩序形成的最重要途径，人类行为形成和遵循秩序更多是在行为规则调整下的结果。

行为遵守规则是人类活动进行和秩序建立并维持的前提，人类行为必须首先要遵守了行为规则，然后才能建立和维护人类生存和生活秩序。法律首先是一种规则，是人类的正当行为规则，具有国家强制力，法律效力范围内的人们必须遵守，人类社会的有序性最主要是由于人们对于法律规则的遵守而形成的，因此，法律是规则中的根本，是规则中的规则。

国家治理是严肃的国家活动，必须行为有矩。国家治理行为必须建立在一定的行为规则之上，或者说，国家治理行为必须遵守一定的行为规则，依行为规则进行任何国家治理职能活动。

法律是国家治理最重要的工具和手段，不仅是国家行为主体用以国家治理的依据，也是国家行为主体行使国家公共权力的根本依据和行为规范。因此，法律是国家治理行为必须遵守的行为规则，是国家治理行为的一种客观行为规则，调整着国家治理过程中的实际治理行为，构成了国家治理权力合法、合理行使的基础，也构成了国家治理行为主体的权利最大界限和国家权力行使主体义务的最低界限。

由此可见，国家治理行为必须遵循的法律是国家治理秩序的根本组成部分，它的意义就在于它为国家治理行为的进行划定了一个有限的范围：从权力方面说，这个范围就是国家治理权力行使的依据；从义务方面说，这个范围就是国家治理权力必须遵守的行为限制；从国家治理的必要方面说，这是国家行为主体必须达到的治理责任。可以说，国家行为遵守了法律，就基本上等于遵守了国家治理秩