两大法系代理之法理根据比较法学理论论文(1)

[内容摘要] 大陆法代理和普通法代理存在很大的区别。对此，我国学者仅照搬了施米托夫的“区别论”和“等同论”而来深入分析。

本文对施米托夫不同的表述作了分析，指出：如从内容而不从文字上说，“区别论”和“等同论”的对象是相同的，都是委任和授权。用“区别论”和“等同论”区分大陆法代理和普通法代理不符合实际情况。

两大法系代理制度不同的法理根据是两大法系的传统不同：相对而言，大陆法走的是抽象之路，从逻辑出发；普通法走的是具体之路，从经验出发。 [关键词] 代理，区别论，等同论，委任，授权

一、“区别论”和“等同论”的本来表述 无论在大陆法还是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陆法中的代理和普通法中的代理存在很大的区别。

两大法系代理制度的区别，是否反映了两大法系代理制度的法理根据的区别？学者对此作了探索。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫认为，大陆法代理的法理根据是“区别论”，普通法代理的法理根据是“等同论”。

①就笔者所见，大陆学者在论述两大法系代理制度的法理根据时，都采用了施米托夫的观点。② 那么，“区别论”是什么意思呢？具体地说，是什么和什么的区别呢？施米托夫原文是： 大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate，即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格地区别开来。

用克拉里斯（Clarise）的话来说，这两个概念：阐述了两个完全不同的方面……委任指本人与代理人之间的内部关系；另一方面，代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。③ 从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的区别，指委任和授权的区别。

但根据他所引用的克拉里斯的话，“区别论”是指委任和代理的区别。需要指出，授权和代理是两个不同的概念。

施米托夫没有解释为什么在这里可以互相替代。 那么，“等同论”又是什么意思呢？具体地说，是什么和什么等同呢？施米托夫原文是： 普通法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。

这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”（qui facit peralterum facit perse）的短语来表述。④ 从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的“等同”，指本人与代理人等同。

但根据他所引用的短语，“等同论”是指代理行为和本人行为等同。所谓行为等同，只能理解为行为的结果等同。

但从行为结果等同不能推论行为人等同。代理行为的结果归本人而不归代理人，正说明本人不等同于代理人。

从以上介绍可知：第一，无论是“区别论”还是“等同论”，施米托夫在文字上和解释上的表述均存在内容的不同。第二，无论在文字上还是解释上，施米托夫的“区别论”的区别的对象，都不是他的“等同论”的等同的对象。

也就是说，大陆法代理区别的对象，不是普通法代理等同的对象。施米托夫只是告诉人们：在某两个概念的关系上，大陆法代理持“区别论”；而在另外两个概念的关系上，普通法代理持“等同论”。

这样的逻辑是令人费解的：因为大陆法区别的对象，普通法未必不区别；而普通法等同的对象，大陆法也未必不等同。如此比较有什么意义呢？

二、大陆学者对“区别论”和“等同论”的表述 大陆学者在“区别论”的表述上与施米托夫有所不同。 《国际代理法研究》一书认为：“大陆法上的代理制度建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的基础上。

其中委任（mandate）指本人与代理人（agent）之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系；代理权（authority）则指本人和代理人同第三人（thethirdparty）之间的外部关系。”⑤在这里，“区别论”之区别，成了委任和代理权的区别。

需要指出，在施米托夫的原文中，“授权”两字后有一括号：（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）其中，authority的意思不是“授权”，而是“代理权”，即所授之权-顺便指出，民事代理关系各方法律地位平等，代理权是权利，不是权力。施米托夫称代理权为权力不妥-“委任”表示委托人和代理人之间的合同关系，而代理权是代理人为代理行为的资格，“委任”和代理权不是同类概念。

但学界在使用时并不注意区分。⑥把委任和授权的“区别”表述为委任和代理权的区别，是不确切的。

《商事代理法》一书认为：“大陆法上的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的理论基础上的。所谓区别论，其最主要的特征是把委任（即委托人与代理人之间的合同）与授权（即代理人代理委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格区别开来。

委任指被代理人（委托人）与代理人之间的内部关系；代理则指交易的被代理人和代理人同第三人的外部关系……”⑦在这里，“区别论”之区别有三种含义：委任和代理权的区别；委任和授权的区别；委任和代理的区别。这三种区别究竟是什么关系，没有说明。

这样，“区别论”所区别的对象究竟是什么，难以知晓。 因此，大陆学者对“区别论”的表述和施米托夫原文的意思是有出入的。

而大陆学者在“等同论”的表述上几乎一字不差地转抄了施米托夫的原文，⑧包括施米托夫文字和解释中的差异，但未作分析。当然，大陆学者也没有提及“区别论”和“等同论”比较对象的不同。

三、“区别论”和“等同论”的应有含义 应该如何评价施米托夫的理论呢？ 先说“区别论”。在代理理论中，“委任”和“授权”是两个最基本的概念，但民法教科书只是告诉人们：“委任”是双方行为，反映了代理的内部关系：“授权”是单方行为，反映了代理的外部关系。

但为什么这样？究竟什么是“委任”？什么是“授权”？却未见说明。这种情况影响了代理理论的研究。

施米托夫观点的流传和误传，不能说和这种情况没有关系。 确切地说，在大陆法代理中，所谓“委任”，指委托人聘请受托人就任某一职务，因此必须得到受托人的同意，属双方行为；所谓“授权”，指许可人许可被许可人在特定情况下行使许可人的姓名权或名称权，即许可被许可人以许可人名义，向第三人表示被许可人的某类效果意思，或接受第三人的某类效果意思，因此无须得到被许可人的同意，属单方行为。

“委任”不包含“授权”，“授权”不是“委任”的组成部分。也不存在接受或不接受“授权”的问题。

委托人聘请受托人就任某一职务后，可以向受托人作出某一“授权”，也可以不向受托人“授权”。委任合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。

委任合同如包含授权条款，表示“委任”和“授权”同时发生，并不意味着“委任”包含“授权”，或受托人接受授权（“许可”）。“委任”必须向受托人为之：“授权”可以向被许可人为之，也可以向第三人为之。

“委任”是委托人向受托人的承诺。“授权”是许可人向被许可人和第三人的承诺：

（1）被许可人可以许可人名义，在授权范围内向第三人表示自己的效果意思，或接受第三人的效果意思，而由许可人承担行为后果；

（2）第三人可接受被许可人在授权范围内以许可人名义表示的被许可人的效果意思，而请求许可人承担被许可人的行为后果。这是一种附条件的请求权。

可见，虽然“授权”本来是许可人向被许可人授予代理权，但“授权”的效力表现为许可人在授予被许可人代理权的同时，也为第三人设定了一种附条件请求权。“委任”变动了委托人和受托人之间的法律关系：“授权”不仅变动了许可人和被许可人之间的法律关系，而且变动了许可人和第三人之间的法律关系。

“委任”行为的相对人是受托人，“授权”行为的相对人包括被许可人和第三人。因此，“委任”是代理的内部行为，无对外效力；而“授权”是代理的涉外行为，既有对内效力，又有对外效力。

大陆法代理赋予“委任”和“授权”以完全不同的含义，“授权”和“委任”被严格地区分开来。 显然，“授权”不是让与权利。

“授权”是许可他人行使权利，授权人“授权”后仍享有所授之权。而权利让与后，无论有偿让与还是无偿让与，让与人均不再享有权利。

“授权”也不是委托行为。“委托”是请人代办某事，属双方行为。

被许可人并无法定或约定义务以许可人名义行使许可人的姓名权，但如被许可人为此行为，推定被许可人和许可人之间成立委托合同。因此代理行为不构成无因管理。

⑨ 因此，虽然在本来的意义上，授权与代理含义不同，但在施米托夫的行文中，“授权”与“代理”是一个意思，均反映了代理人可代本人向第三人建立的法律关系。这是代理的外部关系。

在大陆法中，曾有这样的理论：委任合同对代理权限的约定，对代理人来说，其含义不过是“你不应该”，而并非“你不能”。大陆法也有类似的规定，如《德国商法典》第50条

（1）款：“对法定商业代理范围的限制对第三人无效”。施米托夫的“区别论”的区别，其实是指代理的内部关系和外部关系的区别，即本人和代理人之间的合同关系，与代理人可代本人向第三人建立的合同关系的区别。

再说“等同论”。前文指出，根据施米托夫所引用的短语，“等同论”应解释为代理行为等同于本人行为。

但施米托夫在阐述“等同论”时，又有这样的文字： 本人与代理人的等同论与拉班德的区别论针锋相对，它的含蓄意思是：作为本人知己的代理人已得到适当授权，其行为是在授权范围之内。等同论最为清楚不过地表达了拉班德之前欧洲大陆法典编纂中所体现的“代理是委任的后果”的思想，至少两者在理论上是不可分割的。

⑩ 从引文可知，施米托夫的“等同论”，其真正的含义并不象他自己表述的那样，是代理人等同于本人；也不是他为解释“等同论”所引用的短语的意思：代理行为等同于本人行为；而是代理权限在授权范围之内，代理是委任的后果-其实就是代理行为等同于委任行为，代理的外部关系等同于代理的内部关系。这样，施米托夫的“区别论”所区别的对象，与他的“等同论”所等同的对象，就一致了：都是指委任和授权，表现为委任行为和代理行为，代理的内部关系和外部关系。

然而，虽然大陆法区别了授权行为和委任行为，但普通法也没有规定代理权限绝对地受委任合同的制约。譬如，普通法规定了不容否认的代理，在此类代理中，本人必须承担行为人的无权代理后果。

同样，虽然普通法主张代理行为等同于委任行为，并规定了代理行为等同于本人行为，但在大陆法中，代理行为的结果同样归本人。这意味着，在大陆法中，代理行为的结果也被等同于本人行为的结果。

实际上，为了平衡代理关系各方的利益，无论大陆法还是普通法，都不可能使代理权限绝对地受委任合同的限制，也不可能允许代理权限完全背离委任合同。早期的大陆法未从理论上区别委任与授权，1794年的《普鲁士法典》甚至规定委任包含授权。

这样的规定损害了第三人的利益，已为后来的大陆法代理制度修正。而按照《德国商法典》第50条

（1）款，代理权限完全不受委任合同的制约，又对本人不公平。德国最高法院的司法解释对该条规定的适用范围不止一次作了限制。

大陆法各国通过对各种代理权的具体规定，在一定程度上限制了代理行为与委任行为的区别。 可以说，基于代理关系各方的平等法律地位，在一定限度内区别委任行为和代理行为，区别代理的内部关系和外部关系，是包括大陆法代理和普通法代理在内的一般民事代理制度的本质要求。

以是否区别（或等同）代理的内部关系和外部关系，对相对成熟的代理制度分类，是十分困难的。施米托夫的“区别论”和“等同论”，并不能严格区分大陆法代理和普通法代理，更不是大陆法代理和普通法代理的法理根据。

当然，对于代理的内部关系和外部关系的区别，两大法律体系的强调程度是不同的。这一问题将在下文讨论。

四、两大法系代理的法理根据比较 要寻找大陆法代理和普通法代理在法理根据上的区别，必须从两种代理制度的区别着手。大陆法代理和普通法代理的主要区别是：

（1）大陆法代理限于法律行为（表意行为），而普通法代理不限于法律行为；

（2）大陆法代理限于显名代理，而普通法代理除显名代理外，还包括隐名代理和不公开代理关系的合同行为。造成这两个区别的原因是什么呢？ 罗马法早期无代理制度，原因有二：

（1）家子的人格在很大程度上已为家父所吸收；

（2）坚持债只能自为。后来逐渐地有所突破，但仍坚持不得为他人设定义务。

民事关系当事人法律地位平等，不得为他人设定义务向来是民事活动的原则。行为人代本人向第三人所为民事行为，[12]有两种情况。

（1）事实行为，包括传达本人所表示的效果意思。此时行为人只是本人肢体的延长，行为后果自然应由本人承担。

（2）法律行为，即表示自己的或接受他人的效果意思。此时行为人不仅延长了本人的肢体，而且延长了本人的意志。

所谓延长了本人的意志，指行为人既在授权范围内行为，又有自己的意思表示；即既不改变本人意志，又不是本人意志的传达。其中，延长肢体是手段，延长意志是目的。

又可分为两种情况：

（1）为他人设定权利；

（2）为他人设定义务。第一种情况不损害本人利益，自可允许。

第二种情况损害本人利益，有违民法原理。因此，在近代以前，大陆法始终一般地禁止代他人订立合同。

随着贸易的发展，在许多情况下，合同需由他人代订已成为一种必然。法律必须制定一套制度，使合同后果归属于本人。

这就是代理制度。可见，大陆法代理制度是专为被许可人向第三人的法律行为而制定的制度。

大陆法建立了法律行为理论。大陆法代理是建立在法律行为理论的基础上的。

普通法原来也一般地禁止委托他人代订合同，但普通法没有法律行为理论。普通法代理在将陈述性行为的行为后果归属于本人时，并不区分法律行为和事实行为。

没有法律行为理论是普通法代理不限于法律行为的原因。 前文指出，自罗马法以来，民法一直坚持不得为他人设定义务。

这一限制的法理根据是民法的平等原则：民事关系当事人法律地位平等。平等原则是民法的第一原则，民法的其他原则都派生于这一原则。

大陆法代理在表面上或者说形式上突破了不得为他人设定义务的限制，从绝对地不得为他人设定义务，至有条件地为他人设定义务。这是大陆法代理区别于其他民事行为的本质特征，是民法中不得为他人设定义务的例外。

为保证代理各方的平等地位，这一例外的发生，需要一定的条件。大陆法代理认为，条件之一是披露授权人姓名，否则授权人不是合同当事人，自然不受合同约束。

大陆法代理通过规定某些条件，使代理人可为显名授权人设定义务。在这里，大陆法代理坚持的是民法的平等原则。

然而，授权人显名是代理关系中坚持平等原则的必要条件吗？在普通法代理中，当事人法律地位平等同样是民事活动的底线，不可突破。但普通法代理在坚持这一底线的前提下，通过规定某些更为复杂的条件，使代理人可为隐名授权人和不披露代理关系的授权人设定义务。

可见，授权人显名不应成为代理制度的要件。大陆法代理和普通法代理在表面上都突破了不得为他人设定义务的限制，都坚持了当事人法律地位平等的原则。

但大陆法代理采形式主义，要求代理关系形式完备。普通法代理采实质主义，不要求代理关系形式完备。

从以上分析可知，是否坚持显名，与“区别论”和“等同论”没有关系。 在普通法商业代理中，第三人必须善意才能得到保护，而德国的法定商业代理则无此要求。

这说明大陆法代理比普通法代理更强调代理的内部关系和外部关系的区别。但正如前文所说，这一区别只是程度的不同，不是有无的不同。

自罗马法以来，大陆法基本上走了一条抽象之路，创造了一系列高度概括、可以明确界定其内涵和外延的范畴，并在这些范畴的基础上，构建了一套体系完整、逻辑严密的法学理论。大陆法不仅要求解决现实的法律问题，而且要求按照现有的逻辑体系解决现实的法律问题。

大陆法的这一特点，使大陆法在世界各大法系中，具有无可比拟的思辨性、逻辑性和清晰性，为学习、掌握法学理论，认识法律现象的本质，提供了极大的帮助。但现实生活是无限丰富、不断发展的。

大陆法庞大严密的理论体系，使大陆法在适应现实生活时不够灵活，有时表现出形式主义。相对于大陆法，普通法所走的基本上是一条具体之路，不追求创造高度概括的范畴，构建无所不包的逻辑体系；不是从逻辑出发，而是从经验出发。

普通法的这一特点，对学习、掌握法学理论，认识法律现象的本质，有一定的局限性，但普通法因此在适应现实生活时比较灵活。大陆法和普通法不同的传统，在代理制度中得到了明显的表现。

大陆法创建了法律行为理论，使大陆法代理仅适用法律行为，不适用事实行为。而普通法无法律行为理论，普通法代理无此限制。

大陆法在法理逻辑上的形式主义，使大陆法代理仅适用显名代理，不适用隐名代理和不披露代理关系的代理；而普通法在法理逻辑上的实质主义，使普通法代理无此限制。 总之，代理的内部关系和外部关系是两种关系。

大陆法代理和普通法代理都承认它们的区别，但由于传统的不同，对这一区别强调的程度不同，如；普通法商业代理与《德国商法典》对第三人善意有不同的要求。称大陆法代理为“区别论”，普通法代理为“等同论”，不符合实际情况。

当然，“区别论”和“等同论”更不是大陆法代理和普通法代理的区别的法理根据。两大法系代理制度的区别，包括对代理内外关系的区别的强调程度的区别，都源自各自的发展道路。

注释： ①[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第3

7

1、381页。 ②参见郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第

2、4页；张艳：《商事代理法》，人民法院出版社2000年版，第

2、8页；江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第

4

4、50页。 ③[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页。

④[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第381页。 ⑤郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第2页。

⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第7页。 ⑦张艳：《商事代理法》，人民法院出版社2000年版，第2页。

⑧ [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第4页。郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第8页。

⑨华东政法学院民法教研室傅鼎生教授曾在一次讨论代理的座谈中指出，代理人如为代理行为，推定被代理人和代理人之间成立委托合同，因此代理行为不构成无因管理。本文引用了傅教授的观点。

⑩[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第381页。 [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993版，第372页，注4. [12]本文所谓民事行为，指行为完成时发生民事效力之行为，以及行为完成时虽未发生民事效力，但如不撤销该行为，将发生民事效力之行为，如遗嘱行为。

李锡鹤