论迁徙自由及其在中国的适用法学理论论文(1)

一迁徙自由是一项基本人权，它一直为国际社会所关注，并被载入许多重要的国际人权文件和大多数国家的宪法。《公民权利与政治权利国际公约》便是其中最重要的国际性文件。

《公民权利与政治权利国际公约》对迁徙自由作了如下规定：第12条 1.合法处在一国领土的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。

3.上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制。4.任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。

第13条 合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法作出的决定才可以被驱逐出境，并且除非在国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，应准予提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人的复审并为此目的请人作代表。有人将这些作为迁徙自由的完整内容来理解，称：公约第12条第1项规定了国内的迁徙自由，第2项规定了国际的迁徙自由，第3项规定了对迁徙自由的必要限制，第4项规定了回归本国的自由。

这些是否就是迁徙自由的完整内容呢？这是值得商榷的。第一，上述提法没有把公约第13条包括在内，我们认为第13条应属迁徙自由的内容，因为该条实际提出了合法处于一国领土内的外侨免受任意驱逐的自由，离开了该条来谈迁徙自由，迁徙自由是有缺陷的。

比如，公约第12条第1款指出“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。这里的“合法处在一国领土内的每一个人”不仅仅属于该国的国民、公民或永久性居民，也包括非本国国民即外侨，只要一个人合法地出现在这个国家，他就有权在该国享受迁徙自由和选择住所的自由，这种权利只能受到法律规定并为保护国家安全、公共卫生或道德或他人的权利和自由所限制，一个人被一国允许入境并遵守入境后的限制条件，那么这一即使不是国民的人也就成了合法地处于该国领土内的人。

P362因此，国家随意驱逐外侨便是实质上剥夺了非本国国民在国内的自由迁徙权。没有第13条，便大大限制了迁徙自由权享受主体的范围，所以把第13条包括在迁徙自由权内是妥当的。

第二，上述针对第12条第1款的提法仅把它概括为国内的迁徙自由，欠妥当，因为这一提法没有把该条该款的完整意思表达出来，这一提法似乎矮化了居住自由在迁徙自由中的重要地位。实际上公约把居住自由提到了迁徙自由的同一高度，二者相提并论。

公约第12条第1款规定“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”，这里的“选择住所的自由”也即居住自由，可见公约是把居住自由和迁徙自由相提并论的。为什么这样呢？因为如果没有迁徙自由，公民不能自由移动，规定居住自由就失去了意义；如果没有居住自由，迁徙自由就失去了保障。

这还可以从各国宪法把迁徙自由和居住自由规定在同一条文中找到证据，如斯里兰卡宪法（1978年）第14条规定：“每个公民都有在斯里兰卡国内迁徙和选择居住地的自由，回归斯里兰卡的自由”，马耳他宪法（1969年）第46节第1款规定“任何马耳他公民不得被剥夺迁移自由”。这里所说的自由，即指马耳他国内自由迁移的权利以及在马耳他任何地方居住的权利和出入马耳他国境的权利。

二衣食住行是人类最基本的生活需要，迁 徙自由是人们劳动就业、从事一切社会活动的基本条件。正如一位学者所说，“丧失了迁徙自由（一种用脚投票的权利），也就丧失了其他权利和自由的最后救济”。

P351迁徙自由的重要性已为人们普遍认识，它已被许多国家载入其宪法和法律之中，也为许多国际法文件所规定，除《公民权利与政治权利国际公约》外，《世界人权宣言》《消除一切种族歧视国际公约》也对此作了规定，它还受到《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的保护。根据对世界上142部成文宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%。

但我国现行宪法却没有肯定迁徙自由。其中原因是：第一，经济体制的制约，一般认为，迁徙自由是商品经济的产物。

“在近代立法史上，直到19世纪初迁徙自由才出现于西方资本主义国家的宪法中，其主要原因在于经济上的要求，资本主义建立了高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求，迁徙自由被看作经济的自由与营业自由和职业自由相提并论，以保障市场机制配置人力资源，形成自由的劳动力市场”。而我国1982年宪法规定：我国经济体制是计划经济。

“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济，国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例协调发展。”既然市场的作用是辅助性的，迁徙自由的要求就显得并不紧迫。

第二，当时有这样一种顾虑：“我国是一个人口众多的大国，绝大多数人口居住在农村，当时我国工业发展水平还不高，城乡之间差别又很大，加以解放后城市人员大量增加，在当时那种情况下，如果允许迁徙自由，势必不能控制大量人口进入城市，造成劳动力的大量浪费，增加城市的各种负担和问题，破坏各项事业有计划、按比例的协调发展，因而将严重危害国家和人民的整体利益”。第三，1982年立宪时，还只是我国实施改革开放后的第四年，我国国民要求出国、经商、求学、旅行等的还比较少，外国来华人员也不多，因此要在当时通过立宪确认这种国际间的迁徙自由的呼声也并不迫切。

时过境迁，1982年修订宪法距今已有18年了。现在，从许多因素考虑，都有从宪法立法角度确认迁徙自由的必要。

第一，大规模的人口迁徙在中国已是现实，而且人口迁徙已成为中国现代化的引擎，立法承认迁徙自由，既是对事实的肯定，又是推进中国现代化的必要。十一届三中全会启动了经济体制改革，加速了中国人口迁徙，首先，农村地区解散了人民公社，推行家庭联产承包责任制，将长期被束缚在土地上的农民解放出来，形成了几乎可无限供给的农村剩余劳动力迁徙资源，城市也相继开展了劳动就业制度的改革，逐步形成劳动力市场，加之在改革开放新形势下城市建设和经济发展的加速，创造并拓展了农村人口入迁、就业的竞争机会和空间容量，与此同时，户籍制度的改革，也在一定程度上开启了人口迁移、特别是农村人口向城市迁移的大门，掀起了人口迁徙大潮，现在全国各地迁徙的民工就有上亿。

其次，现在出国人员及外国来华人员每年都以千万人次计，再加上往来于港澳台与大陆“一国四地”之间的人员，这两部分人员迁徙都是巨大规模的，除以上几点外，随着国家对大型基本建设工程的投入以及对西部某些地区环境的治理，每年这方面的移民数目也是庞大的。如三峡库区移民就达1600万之众。

因此宪法确认迁徙自由只是对这种现象加以法律肯定并依法规范。再次，中国人口迁徙已成为中国现代化的引擎，如中国农村人口向城市的迁徙，对加快经济发展和现代化进程功不可没；促进了生产要素的优化配置与劳动产出效率的提高；缓和了城市劳动力结构性不足的矛盾并满足了经济迅速发展对劳动力的需求；培育了农村发展的新的经济增长点；加快了城市化的发展进程和城市化水平的提高。

可以说确认迁徙自由是推进中国现代化进程的必要。第二，在宪法中规定迁徙自由也是完善社会主义市场经济体制的需要。

社会主义市场体系是社会主义市场经济的重要组成部分，而社会主义市场体系是全国统

一、开放、竞争的市场体系，劳动力、人才、科学技术作为社会主义市场要素应该而且必须在这样一个统一的、竞争的、开放的市场体系中自由流动，如果没有迁徙自由，就没有人员流动，就没有劳动力市场，就没有人才市场，也就没有完善的社会主义市场体系，也就没有完善的社会主义市场经济。第三，确认迁徙自由也是我们培育新的经济增长点（如旅游业）、加快西部开发、适应全球化大趋势的需要。

我国正在发展旅游业，很显然，没有迁徙自由，没有人员流动，就没有旅游业。在开发我国大西部的过程中，我们需要的是人才，而且关键是人才。

因此，中国西部大开发必须树立以人为本的发展观点，要在确立迁徙自由的基础上，以市场为机制，以利益为导向，通过高工资高待遇，吸引人才，使人才能进能出，充分发挥自己的才能。而不是象过去一样靠行政手段靠指令计划强行分配人才，那样会使人才既不能心满意足地工作 ，也会因为长期固定一个地方，导致知识、技术不能更新而老化。

从全球化的角度讲，全球化要求在全球范围内分配资源、资金、技术、劳动力，确认迁徙自由可以充分发挥我国劳动力资源优势，发展劳务输出。同时派遣出国留学人员学习他国先进科学技术和管理经验，加快我国经济发展，充分利用全球化所带来的机遇。

最后，确认迁徙自由是我国信守国际承诺的需要。根据“约定必须遵守”的古老法律格言，我国既然已于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》，就必须遵守该公约。

在宪法中确认迁徙自由即是履行该国际公约义务。还要指出的是，确认迁徙自由对加快我国民族融合，促进民族团结和港、澳、台与大陆之间“一国四地”人员往来，消除歧见，增进了解，促进和巩固统一，是大有裨益的。

>三根据《公民权利与政治权利国际公约》第12条第3项（该项规定了对迁徙自由的限制），我国宪法在确认迁徙自由及在其他法律具体化迁徙自由时，应该与此条相一致，把维护公民迁徙自由和考虑国家安全、公共秩序、公共卫生或道德或他人的权利和自由结合起来，使迁徙自由得以有效正确行使。具体来说，我们应该考虑以下几个问题。

（一）国家要从全局考虑各地人才人力资源丰歉，借助市场机制，依靠利益导向，既保障迁徙自由，又加以宏观调控，促进全国人才资源合理布局和经济整体发展。国家要通过优惠政策鼓励人才资源丰富地区，支援人才欠缺地区。

国家要通过产业结构的调整和安排，使全国人口呈合理化、多元化流动，加快人流、物流、资金流、信息流的流动、交换、反馈和传播，缩小地区之间的差异，促进地区经济增长和现代化进程的均衡发展。

（二）既要进行户籍制度、就业体制等的彻底改革，创造人人平等、尊重个人选择的公平迁徙选择环境，加快中国城市化进程，又要保持必要的限制措施，以维护国家的安定团结。户籍制度和就业体制历来是分隔城乡之间的篱笆和围墙，随着改革开放的深入，这些围墙和篱笆大多被拆除，但还远远不够。

我们要加速户籍制度、就业体制改革，促进农村人口加速向城市迁移，既向大城市迁移，又向中小城市迁移，还向新建城市迁移，使城市数量增多，规模扩大，质量提高，推动中国城市化进程，另一方面，又要考虑我国具体国情，维护国家稳定。如一国四地之间人员的合理迁徙是有利于国家繁荣、团结与稳定的，但不加限制地向港、澳、台三地迁徙人口，只会给港、澳、台三地带来灾难性后果。

因此，在大陆与三地之间设立一些限制性措施是必要的，是有利于整个国家繁荣稳定的。

（三）既要扩大开放程度，促进国内外人员往来，融入国际大社会，又要采取积极措施维护国家安全。比如我们既要采取鼓励措施鼓励出国留学，又要采取灵活措施吸引出国留学人员学成归国，防范发达国家掠夺我国人才资源。

既要鼓励合法劳务输出，又要打击非法偷渡。既要鼓励外国人来华经商、投资、技术指导和观光旅游，又要防范偷盗中国科技情报，携带传播危险病毒等。

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