美国规制诱惑侦查的法理评介(3)司法制度论文(1)

果然，在1978年的托戈（Twigg）制造毒品案[16]中，第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时，共谋制造毒品，之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所，当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后，受到了逮捕和起诉。

审理该案的法官认为，侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的，“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩，从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。

但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作，自然也遭致了一些非议，有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring)，对此有学者马上回应说，保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’s foot）先行。[17]由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争，将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑，更严格地限制侦查陷阱的实施，因此，在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国，其对于防止诱惑侦查的滥用，抑制侦查权力的恶性扩张，起到了积极的作用。

随后发生的震惊美国ABSCAM事件，使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。

四丹宁勋爵曾言，“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。

社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。

但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关，维护社会安定，有效地打击犯罪是其职责所在，特别是随着社会发展，犯罪案件日益复杂化，已是一个不容忽视的现实。

许多新型的犯罪（诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织**、网络犯罪等等）以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要，并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。

因此，包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而，正如本文所引案例时指出的，这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪，侵犯公民的权益。

那么，在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制，最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”，充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。

这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制，生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹，我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。

尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生，但不可否认在当前的犯罪侦查中却是存在诱惑侦查手段的。但是，这种实践中通行的做法在法律上却找不到相关的依据。

虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定，但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然是一个空白。如何面对侦查陷阱——这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题。

“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”[19]基于此，笔者由美国关于规制诱惑侦查理论得到启示，简要提出如下几点规制我国诱惑侦查的建议：首先，诱惑侦查的适用范围应当是具有相当隐蔽性的无被害人案件，而且限于具有重大社会危害性的刑事案件，对政治犯罪则鉴于ABSCAM事件教训，不宜采用；其次，诱惑侦查对象应当针对那些“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人”；再次，诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则，不得以侦查人员为主采取过分诱惑行为；最后，从程序控制上说，应当设定一个严格的审批监督程序，防止诱惑侦查的滥用。

面对侦查陷阱，我们也应当享有说“不”的权利。“程序的法治化，首先应当是侦查权力的法治化。

”权力必须得以行使，但必须是合法地行使，侦查的合法界限在于侦查必要性与保障人权之间的衡平，诱惑侦查的底线在于不能设置陷阱，不能诱人犯罪。在弘扬程序正义，实现法治的今天，我们是否应当检讨司空见惯的权力运作之隐患，是否给予弱小的个人权利以更多的关注？这种思考对于正在如火如荼进行的“严打”或许是一贴清凉剂。