法律移植、公共领域与合法性(9)司法制度论文(1)

上传者：网友
|

翻新时间：2023-07-13

收藏到账号

全屏

法律移植、公共领域与合法性(9)司法制度论文(1)

经过这样的“概念治疗”(维特根斯坦语)之后，我们就会发现，所谓合法性就是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化(legitimation)过程。

一般而言，国家所拥有的资源包括制度资源(经济资源与政治资源)和文化资源，前者指国家对合法地施以暴力的垄断，后者指国家在意识形态方面的霸权。因此，国家在社会中确立合法性主要依赖两种不同的合法化手段，即意识形态的合法化和法律制度的合法化，前者指对统治秩序进行知识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强制为后盾的权利义务安排，由此产生了两种合法性，即基础的合法性和授权的合法性。

41任何统治秩序的建立必须借助于这两种合法化手段。它们在实践中是紧密联系在一起的，意识形态的灌输或启蒙是以相应的法律制度(如教育制度、言论自由等)为保障的，法律制度的推行也是以相应的最低限度的共识为前提的。

因此，意识形态的合法化与法律制度的合法化在功能上属于相互替代的制度安排。正是在这种相互替代的过程中，形成了两种合法化模式；即控制模式与治理模式，这一点我们留在后面有关中国法的历史中再加以讨论。

-------------------------------------------------------------------------------- 注释 15亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第148页。 16参见乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》(上)，盛葵阳等译，北京：商务印书馆，1986年，第47—56页。

17A.P.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&RowPublishers,1965,P.7. 18亚里士多德，前注15引书，第六章。 19参见萨拜因，前注16引书，第十二章，十三章和二十章等，哈罗德·丁·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第七章，第八章。

20参见强世功：“马基雅维里与文艺复兴”，《兰州学刊》，1994年第5期。页29-30。

21有关近代科学对自然法思想的影响，参见卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭译，济南：山东人民出版社，1988年，第六章，亦见怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，北京：商务印书馆，1989年，第四章。 22尽管古典自然法学家的政治主张和制度设计是不同的，比如霍布斯主张君主专制，洛克、孟德斯鸠主编共和，卢梭强调民主，但是他们所赖以得出结论的方法是一致的。

23转引自，A.P.d'Entrèves，前注17引书，页76。 24参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯引论》，上海：上海人民出版社，1988年，页268-271。

25同上，页190-191。 26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244. 27比如JeremyAdams将合法化类型分为程序的、强制的、警告的、学术论证的和大众的五种，Hok-LanChan将合法化类型分为符号的合法化和现实的合法化。

参见Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,UniversityofWashingtonpress,1984,pp.16-17,11-12。 28参见苏国勋，前注24引书。

29参见弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，刘东等译，成都：四川人民出版社，1987年，页106-117。 30约翰·基恩：《公共生活与晚期资本主义》，马音等译，北京：社会科学文献出版社，1992年，页266。

31尤尔根·哈伯马斯：《合法性危机》，陈学明译，台北：时报文化，1994［民93］，页128，129。 32参见基恩，前注30引书，页266—267；哈贝马斯，前注31，页129-131。