宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(7)司法制度论文(1)

话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。

人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面的原因。

在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。

所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。

关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[１７]早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。

”[１８]但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地建立起来司法审查制度。

但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽创造了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。

当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，问题在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。

反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从理论上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此，所以在美国200年的历史上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。

基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对，这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。

令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。 然而，正如我们在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求，事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。

从哲学的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。

美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。

然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。

其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很多的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。

由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。

在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。

国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在中国的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。

在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。

这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。

如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！ 说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（judicial activism）”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态，常常在时代精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。

更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。

在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。

当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。