构建和谐社会的“法律助推器”_法学理论论文(1)

一、司法调解概述

（一）司法调解概念辨析 司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国，司法机关通常是指法院、检察院，在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关，以及负有监管职责的监狱。

因此，广义的司法调解指司法机关对有关民事纠纷进行调停、处理，使双方当事人达成协议，主要包括公安机关对社会治安案件中民事部分的调解、其他政府部门（主要指乡镇、街道的司法所）对民间纠纷的调解、人民法院在受理民事案件以前的调解以及人民法院在受理民事案件以后的调解。狭义的司法调解，又称诉讼调解，指人民法院在审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。

二者的区别主要是调解主体的不同，前者包括诉讼调解与诉讼外调解，诉讼外调解对比诉讼调解，相关制度、规定没有诉讼调解详尽，且调解达成的协议不具有强制执行力，一旦一方当事人不履行协议，另一方当事人仍需要进行诉讼，调解协议经法院确认后才具有强制执行力。通常我们所说的司法调解指狭义的司法调解，本文也仅就狭义的司法调解的相关问题试作探讨。

（二）司法调解存在的必要性 司法调解制度作为我国民事审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”各个阶段。随着民事审判方式改革的深入，司法调解的各种弊端逐渐暴露。

不少学者提出彻底废除司法调解制度，代之以诉讼和解制度。司法调解符合中华民族的传统文化。

在法官眼里，除了一部分重大刑事案件外，许多案件从本质上属于人民内部的矛盾、纠纷。解决人民内部矛盾，就要求既解决矛盾，又使双方不致于破裂，还能和谐共处。

运用司法调解，可以把原有关系继续维持下来，不致于矛盾加剧，关系僵化。这就是为构建和谐社会做贡献。

司法调解在适用范围上，广度还需要进一步拓宽。比如法律规定行政诉讼不允许调解，但这实际上也是人民内部矛盾，这方面进行调解也可以探索。

此外，对于一些案件的执行，也可以引入执行调解的理念。对于刑事案件来说，如果属于自诉或是家庭内部矛盾问题，或是被告征得原告谅解，尝试进行调解也未尝不可。

虽然现行的司法调解在立法上与司法上均有诸多不足，但对比其他结案方式优势明显，有存在的必要，不可轻言废除。

1、司法调解的存在有其历史基础。中国的司法调解历史悠久，早在西周时期，在地方官吏中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。

汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。自汉以下，各个朝代的律法对司法调解均有完备的规定。

封建时期的调解分为民间调解与州县官调解（相当于现代的司法调解），调解时以“礼”等儒家伦理道德和民间习俗为依据，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，与现在的司法调解方式有相通之处。现代的司法调解始于抗日战争时的苏区。

1941年4月颁布的《山东省各级司法办理诉讼补充条例》中规定：“为教育民众及补救审级不全之欠缺，对于民刑案件尽量采取调解方式，但危害抗日战争及广大群众利益之民刑重大案件不在此举”。1943年的《陕甘宁边区居民刑事案件调解条例》也对司法调解作了类似的规定。

著名的“马锡五审判方式”产生于抗战时期，该审判方式强调依靠群众，注重调查，重视调解工作，将调解与审判结合起来，以解决民事纠纷为目标，追求实体正义，重视纠纷解决的社会效果。中华人民共和国成立后，在《中华人民共和国民事诉讼法》未出台前，司法调解政策上确立以“调解为主”为原则，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布后，确立了“着重调解”的原则，1991年《民事诉讼法》颁布后，修正为“自愿、合法”的调解原则，并规定“调解不成的，应当及时判决”，2009年8月18日最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对司法调解作了进一步的规定。

虽然司法调解制度的内在要求发生了重大的变革，但该制度一直作为审理民事案件中一项重要的制度存在，受到各级法院的强调与重视，为促进经济发展，维护社会稳定，解决民事纠纷起着积极的作用。

2、司法调解的存在符合国人的道德观、伦理观。孔子曾说过“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。

”无讼、无为之治是各朝代统治者追求的理想境界。和为贵，一直为传统儒家思想所强调，也体现为国人的道德观、伦理观。

中国的传统文化一直强调和追求“和谐”的精神内涵。如今，“构建和谐社会”亦构成社会主义司法理论的基本内容与司法实践的最终目的。

司法调解，作为一种结案方式，促使双方当事人自愿达成协议，与和为贵的传统道德观具有一致性。民商事案件，特别是双方当事人存在亲属、邻里关系的案件，或者案由为离婚、抚养、赡养等身份关系的案件，双方当事人虽然对簿公堂，进行诉讼，也是无奈为之，如果有可能，双方仍希望以不伤和气的调解方式解决争端。

3、司法调解与判决等其他结案方式比有天然的优势。

（1）司法调解是双方当事人的合意的结果，是双方真实意思的自由表达，也是双方积极参与、互动的结果，当事人从心理上容易接受调解协议，行动上更愿意履行协议内容，能够取得案结事了、彻底化解纠纷的效果，有利于维护亲情、友情，恢复当事人的和睦，防止矛盾激化，避免产生不稳定因素，达成社会效果与法律效果的统一，对维护社会安定团结与司法权威起着积极的作用；而判决是法官做出的行为，必然同一方希望的结果相反，当事人能够真正服判息讼的很少，判决结果经常导致败诉一方当事人上诉，不断地申请再审、上访、申诉、缠诉，即使不上诉的，也鲜有自动履行判决义务的。

（2）比较调解，我国民事诉讼法对判决规定的程序更严格、复杂与正式，而调解具有灵活、高效、经济、简便等优点，既可以庭前调解，也可以庭中、庭后调解，司法调解确保当事人在不违反法律强制性规定的前提下有充分的诉讼调解自由。对当事人而言，调解无须支付鉴定费、公告费、上诉受理费等诉讼费用，减少了开庭次数，甚至没有开庭，无须上诉，避免旅途奔波，节约了大量的成本；对法院与法官而言，及时开展调解，提前结案，能够减少各个诉讼环节，而且制作调解书比判决书更加简单，在一定条件下，甚至无须制作调解书，大大节省诉讼资源，法官能在相同的工作时间内审理更多的案件。

（3）司法调解具有保密性的特点，更符合当事人的利益。判决强调公开开庭，公开质证、认证，公开宣判，公开判决书，只有少量的案件可以不公开开庭审理。

调解往往参加的人较少，只要双方当事人合意不公开，法院应当不公开调解。在婚姻家庭纠纷案件中，许多当事人不愿意公开矛盾，引起他人议论，在债务纠纷中，债务人不愿意公开负债的情况，避免信誉危机，调解往往能够满足当事人的要求，避免因为诉讼公开给当事人带来的负面影响。

二、从人的利己性探求司法调解存在的问题 民事诉讼法实施十多年来，人民法院诉讼调解工作取得了很大的成绩和进展。但近些年来，诉讼调解工作也面临许多新的问题。

由于民事案件数量大量增加，法院审判力量相对不足，一些法院过分强调“一步到庭”、“当庭宣判”，对调解重视不够，该调不调，能调不调，调解结案率下降，上诉、申诉率上升，信访压力增大。对于此类现象，理论界与实务界都进行了有益的探索，纷纷提出了司法调解工作中存在的问题与对策，各地法院也采取相应的措施，在法律许可的范围尝试调解的新方式、新机制。

最高人民法院于2009年8月18日颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，明确审理民事案件必须全面贯彻调解工作的原则，设立了答辩期满前调解制度，对调解人员范围作了扩大性的规定，建立调解激励机制，规定双方当事人可以合意调解协议自双方签名或者捺印时起生效等等。尽管如此，在司法实践中，从人的利己性根源来看，司法调解仍然存在的一定问题。

“两利相权取其重，两害相权取其轻”，“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，趋利避害、追求利益是人的本性。人类从事任何社会活动，都必须遵循经济性原则，即以最小的成本，换取最大的收益，得到资源配置的最大化。

（一）法院、法官追求自身利益的最大化，导致法官滥用职权，积极寻求调解，也滋生了司法腐败。法官与普通人一样，同样追求金钱、权力、声望等各种利益最大化；法院作为一个实体，由法官群体组成，亦有自身的利益，目的是追求法官整个群体的利益最大化。

调解一如前文所述，比较判决，高效、经济、简便。法官选择调解，可以无须或者简单处理开庭、举证、质证、辩论、鉴定、勘验等大量工作，在文书制作上，调解书不必像判决书一样充分说理，调解书仅列明事实与原告的诉讼请求，写清协议内容即可，无疑简易得多，这一方面看，法官无疑收获了大量的时间成本，据某法院统计，对自己所审理的案件，83.3%的法官更希望以调解方式结案，只有16.7%的法官更希望以判决方式结案。

此外，调解不能上诉，也很难再审，反复申诉的案件也少了，申请强制执行的少了，法官个人不必承担错案风险，减少了因为办错案带来的当事人与社会的指责与政治利益上的损失，法官群体也减少了时间成本，节约资源。为此，法官与法院从自身的利益出发，更倾向于调解而不是判决。

另一方面，正因为调解没有判决规定详尽、严格，意味着法官在调解中具有更大的权力，更少的监督与制约，更大的自由度。

（二）原告追求自身利益的最大化，使得原告不愿意选择调解，不利于纠纷的彻底解决。据最高人民法院统计数据，1980年全国第一审民事案件调解率69.1%，此后逐年下降，至2009年为29.94%。

调解率的下降有多种因素，但是从原告角度考虑，很大部分因素，是原告不愿意做出让步，以致调解失败。通常，在起诉时，原告对自己的诉讼请求经过了精心地选择，愿意相信通过诉讼能够满足自己的请求，当调解节约下来的时间成本、经济成本等大于其调解协议中做出的让步时，原告就不愿意调解，宁愿通过判决最大限度地维护自身的利益。

（三）被告追求自身利益的最大化，导致调解违反合法、自愿原则的现象时有发生。调解总是以原告放弃自己的部分利益为前提，更准确地说是原告牺牲自己的部分预期利益，无论是诉讼费的分担，或者债务的分期履行，或者债务的部分减少，或者放弃部分诉讼请求。

按照经济学原理，任何人或者组织都是一个理性的人，他在做出任何一个选择时，都会进行成本收益的计算。被告作为一个理性人，如果调解结果同原告的诉讼请求一致，他不可能选择调解，因为判决的最坏结果也是满足原告的所有诉讼请求，在此前提下，他选择调解只是为原告与法院减少成本，对于他本身，并无明显的成本的减少与收益的增加。

在调解过程中，法官为追求结案率与自身的利益，加上被告对自身利益的追求，某些法官根据其对案件的认识对原告进行说服，甚至利用原告对法律的不了解，迫使原告接受调解；被告也利用各种手段迫使原告接受其调解方案，如利用原告不愿意撕破脸，得罪人的心理，甚至有的被告在原告放弃部分利益达成调解协议后，又不自动履行协议，使原告蒙受更大的损失，如此，对法律和法院的权威构成极大的挑战。被告达成调解后不自动履行义务，是原告不愿意看到的，虽然调解过程形式上符合当事人自愿原则，实质上，这一结果并不符合原告的真实意思，容易将审判中的矛盾转移至执行程序中，不利于维护社会的和谐稳定。

（四）双方当事人追逐自身利益最大化，产生双方当事人利用调解，规避法律、逃避义务，损害案外人利益的现象。由于调解制度本身的灵活性，设置上没有判决的严密，无须对相关事实进行严格的认定。

实践中，不少当事人恶意利用调解制度，规避法律、逃避义务，损害国家、集体或者其他人的合法权益。许多离婚案件中，双方当事人故意将债务转移由一人负担，以此来逃避对第三人的清偿义务。

三、司法调解的出路 针对当前司法调解存在的问题，笔者认为在司法调解中应树立法官的正确观念，规范与完善司法调解相关制度，并探索有效的调解技巧，促使当事人化干戈为玉帛，从而实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。

（一）法官应树立正确的观念 审理案件过程中，法官集调解权与审判权于一身，法官的一言一行对当事人的调解意向与调解结果有重大的影响，甚至是决定性的影响，与诉讼外调解不同，司法调解中，法官的权力很大，为确保调解过程与结果的公正性，法官必须树立正确的观念。

1、树立司法为民的思想。法官来源于人民，植根于人民，服务于人民，我国是实行人民民主专政的国家，法官的审判权是由人民赋予的，司法为民是法官进行审判活动，开展调解工作的出发点与最终目的。

法官在开展调解工作时，应多换位思考，设身处地为当事人考虑，多为群众干实事、干好事，深入群众，联系群众，杜绝漠视群众疾苦，以权谋私的现象。

2、认真执行和深入理解司法调解的合法、自愿原则。实践中出现的“以劝压调”，“以拖压调”，“以判压调”，“以诱压调”、“强制调解”等现象，其形式上是双方当事人自愿达成协议，实质上却违背了当事人的真实意思，或者说当事人的真实意思不敢表达，歪曲表达，违反了调解的合法、自愿原则。

调解可以采用多种形式、技巧，但合法、自愿原则是调解的基础，亦是法官进行调解指导方针。

（二）规范与完善司法调解的相关制度 前文提到的司法调解中诸多问题，笔者提出建立如下制度。

1、尝试建立调判分离的庭前调解制度，削弱司法调解中法官的权力，减少法官滥用职权、以判压调、以权谋私的现象。庭前法官“只调不审”，通过长期的调解，庭前法官积累大量经验，专业化的分工，带来效率的极大提高，因为庭前法官没有审判权，双方当事人享有更大的自由，避免法官利用审判权设租获取超额效益；庭审法官“只审不调”，避免审判法官先入为主，防止当事人将调解法官的成见带入审判。

2、对受理费实行分段收费，激励当事人主动选择调解。通过对成本与收益的考察，受理费也是当事人的诉讼成本组成部分。

如果法院能够对受理费实行分段收费，采取类似撤诉的规定，规定在答辩期前调解、庭前调解、庭审时调解与庭审后调解受理费相应的减少，减少的金额按照时间前后逐级递减，势必导致大量案件以调解结案。许多案件，双方当事人就因为在诉讼费用上负担不能达成一致，致使调解失败。

虽然司法解释规定人民法院可以直接决定诉讼费用的负担比例，但往往有争议的诉讼费用金额较大，而且当事人因诉讼费用不能达成一致的，在签字前反悔的很多。

3、适时引导当事人约定一方不履行协议应承担的民事责任，在法律许可的范围内允许责任形式的多样性，鼓励诚信行为，惩罚违约行为，维护司法权威。《调解规定》第十条已对该制度作了明确的规定。

实践中，在《调解规定》出台之前，一些法院已尝试引入民事责任条款，如：在协议中约定义务人分期清偿债务，义务人到期不履行，权利人可以就已到期未履行与未到期的债权一并申请强制执行。

（三）积极探索与总结有效的调解技巧 “能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是当前人民法院的调解理念与指导方针。司法调解仍然是我国重要的诉讼制度与结案方式。

做好司法调解工作，不仅要在观念上、机制上更新，更要善于总结与开拓有效的调解技巧与方式。常用的调解技巧有：背靠背法，该技巧已经《调解规定》第七条第二款确认，采用此法易于防止矛盾激化，易于法官缩小双方差距，做双方的思想工作；代理人劝说法，基于当事人对代理人的信任，由代理人给当事人分清是非，解释法律，阐明利害，促使案件调解成功；亲友外力法，类似于代理人劝说法，适用于家庭婚姻、邻里纠纷等案件，通过亲友用亲情、友情来促成协议达成；冷处理法，对于离婚案件可以采取此法，部分离婚当事人双方因为琐事纷争，一言不合，赌气提出诉讼，离婚并非真实意愿，通过冷处理，可以让其稳定情绪后冷静处理，易于调解协议的达成；互换位置法，法官可以采取换位思考的方式，劝说双方当事人站在对方当事人角度考虑，此法易于缓和矛盾，增进了解，互相理解，以期达成协议。

以上的技巧为调解中的常用技巧，有更多的技巧有待于法官在审判实践中去总结。 注释 马青波、杨翔著：《试论民事诉讼中法院调解之存废》，载《湖南省政法干部管理学院学报》2000年第5期；张晋红著：《法院调解的立法价值研究—兼评法院调解的两种改良观点》，载《法学研究》1998年第5期。

黄松有著：《加强诉讼调解，确保审判公正》，黄松有副院长在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻发布会上的讲话。 黄松有著：《加强诉讼调解，确保审判公正》-黄松有副院长在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻发布会上的讲话。