宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑(8)司法制度论文(1)

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的历史来看，似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。

在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家政治进程调节阀的作用。

这一方面颇有点像是中国古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。

从这个意义上说，研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。又为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治问题原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。

这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审查职能了。

即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。

这“借口”也有了实际的内容而不是虚妄的推托了。

三、结束语让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中，司法机关将担负重要的角色，那么，司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能，通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养，才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和分析，至少可以看出，司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。

上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化，就自然应该推崇司法理性和谦抑的价值。

而且我们坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

作者单位：中国社会科学院法学研究所 博士生导师[１] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。[２] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226-228页。

[３] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k。[４] 参见拙著《民主宪政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。

[５] 载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。[６] 麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。

[７] 详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。[８] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。

[９] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。[１０] 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[１１] 张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287-288页。[１２] 纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。

[１３] 引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。[１４] 参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。

[１５] [美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250-251页。[１６] 关于英法两国的政治协商机制，英国学者维尔有精要的分析，详细请参见[英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年10月版，第327页。

[１７] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。[１８] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391-392页。