关于中国物权法制度设计的思考(16)司法制度论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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关于中国物权法制度设计的思考(16)司法制度论文(1)

日本民法典第176条（物权的设定及移转的意思主义）规定："物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。"同法第177条（不动产物权的对抗要件）规定："关于不动产物权的取得丧失及变更，非依登记法所定进行登记，不得以之对抗第三人。

"关于在这两条的解释，以及解释中出现的争论乃至混乱可参见：铃木禄弥著，渠涛译《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版。参见：[古罗马]盖尤斯著，黄风译《法学阶梯》中国政法大学出版社1996年版，第82页。

奥地利民法典第307条规定的大意为：不考虑特定人是否存在为前提，人对物上的专属权利为物上的物权；就某物而言，直接基于法律或有拘束力的行为产生的、只针对特定人的权利为人上的物权（至今奥地利民法典还没有中文译本，此条文的翻译根据本人对清华大学王洪亮博士介绍原版法典条文的理解，如发生错译，由本人负责）。所谓日本旧民法典是指，在现行民法典之前由法国学者博瓦索纳德主持起草的民法典，后因发生"民法论争"而未能如期实施。

关于这段历史可参见拙著"日本民法编纂和学说继受的历史"收录于渠涛著《民法理论与制度比较研究》中国政法大学出版社2009年版，第160页以下。 [12] 如有学者认为："如果立法尤其是物权法这样专业的立法连一个在街道上卖菜的老大娘都能懂得的话，那么，我们办那么多的大学法学院干什么？我们的大学花费那么大的气力培养法学本科生、硕士生、博士生干什么？那么我们还要那么多法官、律师、政府工作人员干什么？最关键的问题是，如果依据一个非专业人员甚至是文化水平都不高的人的认知能力来制定物权法这样高度专业性的法律时，未来法律的可操作性肯定是很低的。

这样的话，立法质量实在让人担忧。"引自：孙宪忠"物权法方案有待改进"载中国法学网（孙宪忠文集http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=11379）。

[13] 关于日本民法的现代语化可参见：[日]NBL别册No.99,2009年2月。另参见：近江幸治著《新しい民法全条文》（三省堂，2009年1月）。

[14] 不争的事实是，地处东北亚的中韩日三国在古代法律制度上以中国的影响为最强，在近代以率先吸收西方法律的日本法的影响为最强。关于近代以来的东亚法系的形成可参见：申政武"东亚近代民法群形成与伪满洲国的民法典"载《中日民商法研究》第二卷，法律出版社2009年版，第28页以下。

[15] 关于区域性法学交流以及区域性法律制度趋同问题，请参见将于近期出版的《中日民商法研究》第四卷所载"中日韩三国民法制度趋同道路探索"国际研讨会上的各篇论文。 [16] 例如，梁慧星先生在清华大学就物权法立法所做讲演中提到：人民法院报将收缴"摩的"全部销毁作为头版新闻，并肯定这种做法的正当性和"有效性"是十分可笑的。

参见：梁慧星"物权法草案的几个问题--在清华大学的讲演"（前揭）。 [17] 参见：[日]冈松参太郎著《注释民法理由书》（中卷物权编）12页（有斐阁，1898年）；[日]梅谦次郎著《民法要义（卷之二）物权编》第4页（明法堂，1897年）。

值得一提的是，现只施行于我国台湾地区的中华民国民法第757条（物权法定主义）的立法理由沿用了日本的这条理由。 [18]参见： [日] 星野英一编集代表《民法讲座

（2）物权

（1）》第2页（有斐阁，1984年，中尾英俊笔"物权法定主义"）；[日]松坂佐一著《民法提要物权法（第四版·增订）》第13页（有斐阁，1991年）；[日]舟桥谆一·德本镇编集《新版·释民法

（6）》第208页（有斐阁，2001年，德本镇笔）； [日]近江幸治著《民法讲义Ⅱ物权法（第2版）》第6页（成文堂，2009年）；[日]北川善太郎著《民法讲要Ⅱ物权》第13页（有斐阁，1993年）。史尚宽《物权法论》私版1957年，第11页。

谢在全著《民法物权论》（上册）三民书局1995年修订版，第42页。