论法官的良知司法制度论文(1)

在开始这个话题讨论之前，应有必要给“良知”下一个定义。但对于什么是良知，“你不问我，我还知道；你问我，我还真的不知道。

”因为它在某种程度上应属一个只能意会不可言传的概念，不同的人对它会有不同的解释。历史上不知有多少哲人智者给它下过不计其数的定义，但结果都近于徒劳，至今它还对该领域的研究者们充满了诱惑和迷惑。

我这里不愿武断地给它下一个定义，因为任何一种定义仅能代表一家之言，而且本人确实也没有功力来给它下一个准确的定义，更何况极度确定性的定义对一个概念来说并非总是好事，有时反会破坏确定性本身，诚如“锋刃太利反会伤手”一样。在本文中，良知与良心互用，为同一概念，大体上包含有孔子的“仁而爱人”、孟子的“恻隐之心”、“不忍之心”、佛教中的“大慈大悲”、基督教中的“平等”、“博爱”、“仁慈”等内容。

（一）法官为什么需要良知？众所周知，从法律的特征来讲，借用列宁对理论的比喻，我们可以说，法律是灰色的，只有司法实践之树常青。因为法律本身仅仅是一种死物，如同一架机器，完全由使用人来操纵。

由于社会生活纷纭复杂，各种新类型的案件层出不穷，任何法律都不可能也完全没有必要包罗万象，法律滞后于社会现实乃常有之事。在很多时候，法律可能会缺位，可能会有缺陷。

但是，“法律有时入睡，但绝不死亡”，①法官在适用法律时，绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为由拒绝裁判，因为罗马法时代即已确立了“法律有明文规定的，按法律判决；法律没有明文规定的，按法律的精神来判决”的原则，那么，对于什么是法律的精神，主要取决于法官心中的自然法理念及对公平、正义的理解，取决于法官的良知。另外，由于法律概念的抽象与概括及法律语言的歧义等众多不确定因素作用的原因，不同的人对同样的法律甚至可能会产生截然不同的理解，于是产生了“虽然法院并不造法，但在法院对其接受的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律”的理论。

法官如何去解释法律，涉及到法官自由裁量权行使的问题。而法官如何正确地行使自由裁量权，则对法官的良知提出了要求。

因此，对于那些明显违背自然与理性的恶法，法官应大胆地拒绝服从并拒绝在判决中援引。而对于那些有缺陷的法律，法官应正确地行使自由裁量权，通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到实现正义的目标。

那种认为法官的作用就机械地执行法律，“把所有基于人民的决议和法律的东西都是正义的这种想法是最愚蠢的”。②再从司法的功能角度来讲，现代司法的作用是定纷止争，它不仅仅是私人争执的公断人，而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。

它是社会正义的最后一道防线，是社会公共福祉的最终保障。司法判决的意义重大，不仅个案正义通过个案的判决来体现，而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现，人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生。

因此，司法判决绝不应是冷冰冰的，而应在体现真的价值的同时，还要体现善和美的价值，体现人性的光芒与理性的光辉及社会的关怀，以使人民亲近而自觉接受。对于那种枉法做出的不合法的判决、以及机械地运用法律条文做出没有逻辑和心证过程的虽合法但却“不讲理”的判决、或者是滥用自由裁量权做出的荒诞的、不近人情的、强辞夺理的判决绝不会使人民从中对法律产生出任何信任感。

但是，令人遗憾的是，在我们的社会里却经常会发生那种诸如对“处女嫖娼案”的受害者，法院判决国家只赔偿几元钱；女大学生在某外资商场惨遭该商场工作人员脱衣搜身的侮辱愤而起诉，一审法院判决商场赔偿其精神损失20万元，二审却改判为1万元；以及某医院父子医生两人出于义愤带记者暗访，揭露了本医院药房不给药而直接给“开药人”现金回扣的损公肥私的?谀弧Ｒ皆撼嘶ǜ矗云淞饺嗽谏习嗥诩渖美敫谖唬现匚シ蠢投吐晌饺顺Ａ饺瞬环咧罘ㄔ海笥枰员涓簧蠓ㄔ壕谷衔饺诵形肥粞现匚シ蠢投吐桑稀独投ā返?5条第2款的规定，而判决维持医院对两人做出的除名决定！这样的案例实在是太多了！试想一下，想让老百姓从以上的这些判决中产生对法律的信仰和对司法的信任，那不是在痴人说梦吗？因此，任何社会都必须培养正直无私、清正廉洁、富有正义感和同情心、有良知的司法者，如果没有高素质的司法者，法律将仅仅成为一种摆设，成为装点“法治社会”、烘托“天下太平”的道具而已，所谓的司法公正也将仅仅是海市蜃楼的幻影已。

（二）良知对法官的要求首先，法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。

”③这里指的是社会公众对法律的信仰，如果作为裁决者的法官自己不信仰法律，任何要求公众信仰法律的想法都是荒谬的。19世纪美国著名的米勒法官曾经说过在西方法治社会中人们所熟知的一句话，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官员都是法律的仆人，都有义务服从法律。

”那么，对于法官来说，法官应该是法律最忠实的仆人，除了善良地运用法律进行裁决外，没有任何别的任务。如果连作为“法律的保管人”的法官都不遵守法律，任何要求人民守法的论调都是“只准州官放火，不让百姓点灯”的强盗逻辑。

对此，培根曾说过：“世上的一切苦难之中，最大的苦难无过于枉法”，因为“一次不公正的裁决，其恶果甚至超过十次犯罪”。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律——好比污染了水源。

④其次，法官应格守职业操守，做到公正、中立、平等地对待案件的每一方当事人。如果法官对一方当事人心怀偏私，那么对可怜的另一方当事人来说只有向隅而泣或只能求助于上帝和偶然的命运安排了。

再次，法官应慎用和正确地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑，它可能在保护正义的同时极容易伤害正义，甚至如果被心术不正的人滥用将成为其作恶的工具。

因此，任何法官都必须慎用。故严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力和自由裁量权”，将法官变成一台自动售货机，输入事实，将法律对号入座然后吐出判决。

但这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想，在司法实践中根本无法实行。事实上，几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。

法官在行使自由裁量时，应怀着一颗“赤子之心”，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，怀着伦理学者万俊人先生所向往的那种“住在神的近处”的情感以及类似但丁理想中美丽善良的少女贝阿特丽切的引导、歌德心中的那种“永恒女神的指引”和虔诚的教徒灵魂深处的那种“神灵的启示”，服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。

（三）法官的良知从何处来？首先，法官的良知从他的学问中产生。因为《卡布斯教诲录》告诉我们，“高贵有赖于才智”。

不过，这里所说的学问同文凭是完全不同的两个概念，绝不是指那种经过一两年“函授”或行业内短期的培训取得的那种“大专学历”（想要那种本本表现的所谓“学历”，不管在中国哪个城市，满街的柱子上都涂有“办证”的传呼号码，花一百元钱也许就能买上一两个）；也不是指单纯的法律条文的记讼，它指的是南怀瑾老先生在《论语别裁》中所述谆谆阐述的那种学问，⑤对法官来说，是指在广泛涉猎人类历史上所有优秀文化的基础上产生的对法律精神的深刻的理解。担当起培养未来司法者的任务主要由各大学法院承担，因此，大学法学院除了对学生进行授业、解惑外，更应注重对学生的传道。

如果一个人在法学院时代不能激发出对法律的忠诚和信仰以及为法律而献身的理想，让他走上社会后再去培养对法律的忠诚和产生这些理想及信念，几乎是一种不切实际的幻想。但是，中国目前法学教育的现状却实在令人堪忧。

因为随着市场经济的发展，社会对法律人才需求的增多，法学一夜之间从无人问津地地位上升为人人趋之若骛极尽风光的显学。于是许多大学不管具不具备师资、图书、设备等软硬件条件的都纷纷上马，往往三五个人七八条枪就敢扯起法律系甚至法学院至少也是法律专业的大旗，在利益的趋动下，电大、夜大、函大、自学考试等也一哄而上来分法学教育一杯羹，法学教育出现前所未有的“繁荣”与混乱的局面。

半个多世纪前，杨荫杭先生批评当时中国教育现状时曾指出，“欧美学生以考入法科为最难，而中国则最易，凡不学凿空之徒皆趋之。……法学精深，本不易学，而中国法学，诸事苟且，文凭贱如粪土，学士多如苍蝇”。

贺卫方先生严肃地指出：该批评到今天仍然没有完全失去其针对性。⑥念及此，本人如锋芒在背，“战战粟粟，汗出如浆”。

孙笑侠等学者曾论及法学院设立的标准，意见极为忠肯，但孙教授等也仅仅是一介书生而已，虽有其识但苦无其位及其时。不像当初蔡元培先生主持北大期间，一身兼备识、位、时诸条件，故在蔡先生手中才诞生了真正文化意义上的北京大学。

但这种情况在近代中国诚少之又少，诚为历史之机缘，为中国近代教育之大幸！为中华民族之大幸！故希望今日“学而优则仕”的学者诸君们能勇猛精进，勇敢地担当起历史的责任，为中国的教育多做点贡献，若如此，生民幸矣！但令人痛心的是，目前，在利益的趋动下及在时髦潮流的吸引下，整个中国的高等教育界都正在忙于搞轰轰烈烈的没有任何实质意义的近乎疯狂的非理性的高校合并、扩招的大跃进运动，又有谁能耐下性子去倾呼几个学者微弱却真诚的呼声？中国的法学教育长此以往，其恶果可能不仅仅是不可避免地出现那种从供求关系的价值规律角度来讲的法律毕业生过剩的问题，更恶劣的是在这种状况下能否在整体上培养出合格的法律人才似乎很值得疑问。如果那些不合格的毕业生充斥到法律界，最终只能毁坏国家的司法长城！其次，法官的良知从信仰中来。

人不可能没有信仰，没有信仰的人生是可悲的，这样的人也是可怕的（什么都不怕的人最可怕）。对法官来说，信仰尤为重要。

在西方，因为基督教（天主教）作为一种信仰和习惯已根植于人民的心灵和血液中，作为基督教根基理论之一的“原罪说”认为人生而有罪，人要通过在人世间的善行和忏悔来赎罪，最终才能获准进入天堂。因此，只有在西方，才产生了彪炳人类文化和心灵史册的圣奥古斯丁、卢梭、托尔斯泰等人的多部《忏悔录》。

西方文化和西方人的生活建立在基督教的基础上，西方人普遍具有一种与生俱来的赎罪意识和深刻的反省精神，因此西方国家法官的良知更多是从宗教中产生的。至今一些西方国家司法制度中还保留着法院开庭前举行祷告、证人出庭作证手按《圣经》宣誓以及法官在判决中不时会援引《圣经》内容的传统。

在我国，普遍的宗教信仰与宗教情感并不存在，而且从理论上讲，我国的法官大部分是唯物主义者，那么我国的法官如果必须有信仰的话，应该信仰什么？对我国的法官来说，也许在古罗马时代即已存在的“国民的安宁是最高的法律”、“公共安宁是最高的法律”、“国家安宁是最高的法律”以及爱尔维修的“人民的幸福就是最高的法律”的格言应成为他们的信仰，这同主义道德所提倡和要求的“人民的利益高于一切”是相一致的。法律文化学者刘作翔教授曾撰文论及社会主义国家司法权的属性，认为社会主义国家司法权的主体是人民群众。

⑩那么对于司法权最重要的实际操作者法官来说，其行使司法权就是在行使人民所赋予的权力，因此，其应当信奉“人民的利益高于一切”的信念乃是必然的逻辑结论。当然，我这里还要指出，这里的人民的概念不仅包括作为抽象的集合体的人民，还应包括具体的人民，对法官来说就是具体到每一个案件中的所有的当事人。

而且，这种代表应该是真正的代表而不是仅仅停留在形式上和口号上的代表。因为人民这个概念是个极容易被滥用的概念，历史上不知有多少独夫民贼打着人民的旗号干过不知多少罪恶的勾当（谁都不会忘记，恶魔希特勒就是通过“人民选举”而上台的，其很多恶行都是通过“人民”和“法律”的名义进行的）。

诚如法国大革命时代的名言所说的那样，“人民、人民，多少罪恶假汝而行”。因此，在运用人民这个概念时必须十分慎重。

另外，法官的良知还从我国的传统文化中来。我国的传统文化中虽没有产生过类似西方的系统的自然法理论（事实上我国传统伦理法与之有共通之处），也不存在超验的宗教情结，但我国传统文化中却有着异常丰富的关于良知理论的本土资源，例如：“仁而爱人”、“三省吾身”、“哀民生之多艰”、“上下求索”、“舍生取义”、“士不可不弘毅” 、“任重而道远”、“君子自强不息”、“君子厚德载物”、 “为民请愿”、“文以载道”、“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”、“我不入地狱，谁入地狱”……。

如何把我国传统伦理法内核中的合理因子以及传统文化中知识分子的责任感、道义感、使命感、自省意识等同马克思列宁主义结合起来以产生新型的中国特色的社会主义司法伦理与法官操守值得学者进一步去作深入的研究。

（四）如何才能使法官保持良知首先，对法官来说，品性尤为重要。对此，培根曾说过，“对于法官来说，学识比机敏重要，谨慎比自信重要。

”⑧因此，必须确立严格的法官录用制度，以保证录用那些具有丰富的学识、善良、谨慎、中庸、有强烈的社会正义感、富有同情心、洞明世事、深悉人情事故、淡薄宁静、深居简出的人作为法官。我这里不想去争论人性善、性恶、性无善无恶的这些抽象的命题，但蒙童所颂的《三字经》中说的那种“性相近，习相远”却是事实。

《新约.路加福音》中也说过：“好树不结坏果子，坏树也不结好果子”。如果任命了一个心术不正的人做法官，将会出现柏拉图所说的“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被剥夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长” ⑨的结果。

因此，在任何社会中，法官都应像普通法国家的法官那样，属于“文化界的巨人”，“有一颗金子般的心”，被称为“慈父般的人”。如果一个法官拥有尊贵的社会地位，他将其被任命为法官看成是一生姍姗来迟的辉煌事业的顶点，他必定会珍惜自己的声誉做到恪守良知和洁身自好。

但如果一个社会里人人都可以成为法官——而不论他的学识、人品、性格、年龄等情况?绾危ü俳鼋鍪峭裨币谎瞧胀ǖ貌荒茉倨胀ǖ闹耙担敲凑飧錾缁崂锏姆ü俚乃刂式豢杀苊獾亓驾煸樱ü俚钠分实牧飨蛲橇邮び盘鱿至颖仪鹆急业慕峁＂庠谡庵智榭鱿拢谜飧錾缁崂锏姆ü僮陨聿耙档纳袷ズ妥院栏屑叭谜錾缁嵴渲胤ü僬飧鲋耙祷崾歉龇浅？尚Φ南敕ǎ钪盏慕峁牵胺ü俨槐蛔鹬兀医崴ネ觥保蛭绻桓錾缁崂锪ü俣疾恢档帽蛔鹬兀飧錾缁崂镏档米鹬氐亩骷负跚饔诹恪?BR>其次，法官良知的保持必须有体制上的保障。如果没有司法制度的精心呵护，任何“金子般的心”也会褪色直到完全暗淡无光。

体制上的保障主要包括：1．《宪法》中至少《法官法》中明文规定法官有良心的自由，规定对于法官来说，判决只服从法律和自己的良心。因此，在程序上设计诸如开庭前法官进行执法宣誓的规定不失为保证法官服从良心的一种好的方式。

2．实行高薪养廉，建立法官良心保持的待遇保障。法官是高贵的职业，是只有社会精英才能胜任的职业，因此必须保证法官的高薪。

因为社会上从事某个职业人员的经济收入的高低与该职业吸纳人才素质的高低及从事这个职业的人社会地位和人们对之评价的高低往往成正比。⑾那种穷到“一箪食、一瓢饮”却能做到“曲肱而枕，安步以当车”的贫且弥坚的贫贱不能移的人毕竟只是少数，而且现在社会选择多元化，低收入的职业想要广泛地吸纳普遍高素质的人才进入其中只是一种梦呓而已。

更何况对于法官来说，从事法官这个职业的正当的报酬足以保证其衣食无虞及在社会上有一定的经济地位，对于保证司法公正尤有重大的意义。当然，无数的经验已经证明，与高薪相伴随的必须有严明的纪律，如果没有严明的纪律，极容易出现鲁迅笔下的那种“天气还不太冷，进出衙门的人都已经穿上了皮袍子”的情形，最终高薪不但养不了廉，反而是造就了一批新权贵。

高薪养廉在我国提了很多年，但至今仍然阻力重重难以实行。但是，如果不同地区的法院之间的经费和法官之间的收入还是悬殊，如果还继续存在一些地方的法院为了解决经费问题而将当事人当作创收的对象的情况，如果一部分法官还是忙于搞第二职业或“吃完原告吃被告”，如果法院还是充斥着冗员，……任何谈及司法公正的论调都将是天方夜潭！3．确立司法独立和法官身份保障的制度。

包括在体制上确立司法权高于行政的制度，革除法院体制安排中地方化严重的现状，确保司法权的国家统一行使；以及革除法院内部行政化管理模式，建立足以使法官保证个人独立的各项具体制度。⑿只有真正地确立了以上制度，才能使法院和法官做到真正的独立，才能使法官在办案时在“无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变动”⒀的情况下排除来自行政权力的、舆论的以及作为上司的同行的种种压力，以自己的良心和声誉对自己的判决负责。

但是，现实的情况却是，虽然我国古代即存在“刑无等级，法不阿贵”的“法律面前人人平等”的思想，但这些却好像始终只是一种理想，实际上往往却是“一把强权胜过一袋公理”和“强权就是公理”。因为体制的原因，我国的司法承担着无法承担之重，现实中无法与行政权相抗衡，而且，由于体制的、素质的种种原因，相当一部分法官确实也不愿或不敢同行政权说“不”。

几百年前，科克法官即敢面对英王说出“国王不应在任何人之下，但应在上帝和法律之下”，至今思之，也许会令我们有些法官汗颜。最后，我想以《圣经》中的一句话来结束本文：“我们知道法律体现着正义，但这也要人能正确地运用它。

”⒁①张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年第6页②西塞罗《论灵魂》，王焕生译，西安出版社1998年第200页③伯尔曼《法律与宗教》，三联1990年④⑧⒁培根《论法律》，见何新译《培根人生论》，陕西师范大学出版社2009年第216页、第216页、第220页⑤南怀瑾《论语别裁》，复旦大学出版社1990年⑥贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年，见序言⑦刘作翔《司法权属性控析》，《法律日报》2009年9月22日⑨柏拉图《法律篇》，何勤华译，上海人民出版社2001年⑩参阅贺卫方《司法公正需要合理的制度环境》，《检察日报》1998年4月20日⑾类似的观点可参阅[美]阿尔蒙德《比较政治学》一书，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版⑿具体可参阅王利民《司法改革研究》，法律出版社2001年、程竹汝《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年等专著⒀肖扬主编《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年第4页