浅谈物业纠纷案的成因及相应对策_经济法论文(1)

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，缔约方因违反依诚信原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，从而给相对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。我国《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范，但内容较为简单，理论界和司法界对缔约过失责任的诸多方面尚有不同观点。

笔者拟对缔约过失责任的法理基础、构成要件、适用情形、赔偿范围等谈些粗浅看法。

一、缔约过失责任的法理基础。缔约过失责任的法理基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，换言之即缔约过失责任的法律性质或者请求权基础是什么。

学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有：

（一）侵权行为说，缔约过失行为实际上是一种侵权行为，行为人违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。

（二）法律行为说，缔约过程中的磋商行为使得当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知等先合同义务，缔约过失行为的本质应视为违反约定的先合同义务的违约行为。

（三）法律规定说，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为而非侵权行为或违约行为，缔约过失责任同契约、侵权、无因管理、不当得利一样是债发生的原因，是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。

（四）诚信原则说，在缔约过程中，双方当事人之间的关系已由原来的一般关系变为具有特殊联系的信赖关系，法律应使其负担更重的义务，即依据诚信原则负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等先合同义务，当事人若违反先合同义务并致对方当事人遭受信赖利益的损害，则应承担缔约过失责任。 相对于其他学说而言，诚信原则说具有较强的说服力，能为缔约过失责任提供充分有力的法律依据，有利于缔约过失责任成为一种独立的法律责任制度。

笔者赞同诚信原则说，理由为：诚信原则说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系，使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示出缔约过失责任的本质。诚信原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出现，在此之前，民事法律已对侵权责任和违约责任作出了较详细的规定。

在某些社会关系不能被现行法律所调整，但不调整却明显对该社会关系的当事人不公平的情况下，为弥补这种不足，缔约过失责任应运而生，然后在诚信原则的指导下，对法律的直接规定调整不到的地方进行规制，发挥漏洞补充的作用，以维持当事人之间的利益、当事人利益与社会利益的衡平。

二、缔约过失责任的构成要件。准确确定缔约过失责任的构成要件是人民法院公正处理缔约过失责任纠纷的重要前提。笔者认为，缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：

1、缔约过失责任发生在合同订立阶段。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，有过错的缔约方才应因造成相对方信赖利益的损害而承担缔约过失责任。

如果合同成立并生效，双方互负权利义务，一方未履行义务而给对方造成损失，应追究违约责任，而非缔约上过失责任。

2、缔约当事人违反先合同义务。 缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。

先合同义务系指：法律为保护缔约人的信赖利益而规定的自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始至合同有效成立止，依据诚实信用原则逐渐产生的注意义务。 先合同义务以诚信原则为基础，主要包括：

（1）告知义务，如产品使用方法的告知义务，标的物瑕疵的知义务；合同缔结前重要事情的告知义务，如如实告知财产状况、履约能力等情况。

（2）协作、照顾和通知的义务。在缔结合同中，应尽力考虑对方利益，尽力为对方提供便利，不得滥用经济上的优势地位，或利用对方的无经验或急迫需要而迫使对方订约，因特定事由造成缔约不能时，应及时通知对方，以免对方遭受意外损失。

（3）忠实义务，即不得欺诈对方。

（4）保守商业秘密的义务，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立生效，不得泄露或者不正当使用。

3、造成缔约相对方信赖利益的损失。如果仅有一方的缔约过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿，并不能产生缔约过失责任。

损失是指财产或其他法益所受之不利益，包括财产损失与非财产损失，财产损失又有履行利益与信赖利益的区别。履行利益是谓法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益。

信赖利益，即信无效之法律行为为有效所受之损害。只有缔约一方违反先合同义务造成相对人信赖利益的损害时，才能产生缔约过失责任。

信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不成立并生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。

4、反先合同义务与信赖利益的损失之间有因果关系。只有行为人违反先合同义务的行为与缔约相对人信赖利益的损失之间有内在的联系，行为人才要承担缔约过错责任。

如果行为人违反先合同的行为与缔约相对人的信赖利益的损失之间没有这种因果关系，即使缔约相对人遭受了信赖利益的损失，行为人也不承担缔约过失责任。

三、缔约过失责任的适用情形。根据《合同法》第42条、43条的规定，缔约过失责任的适用情形有：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）泄露或者不正当使用该商业秘密；

（四）其它违背诚实信用原则的行为。笔者按照缔约过失责任发生的阶段，大致将缔约过失责任归纳为以下几种适用情形：

1、合同不成立时之缔约过失责任 .合同因一方当事人的缔约过失而不成立，另一方因信赖合同有效成立而遭受损失的，过错方应赔偿对方的损失。司法实践中，合同不成立时之缔约过失责任主要有：

（1）一方违反缔约双方在意向书、备忘录等初步协议或允诺中规定的义务，应当承担缔约过失责任。

（2）一方违反有效的要约邀请，相对人为此发出要约并支付了一定的费用，因要约邀请人的过失行为致相对人信赖利益的损失，要约邀请人应当承担缔约过失责任。

（3）要约人违反不得撤销的有效要约，造成受要约人信赖利益损失，受要约人可以要求其承担缔约过失责任。

（4）假借订立合同，恶意进行磋商，一方为了谋取不正当利益，以签订合同为名与他人进行磋商，拖延时间使对方丧失订约机会等损害对方的利益，受害方可以要求其承担缔约过失责任。

（5）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如隐瞒己方真实的财产状况和履约能力，对产品的隐蔽性瑕疵等故意不予告知，受害方因此信赖利益损失的，可以要求过错方承担缔约过失责任。

（6）实践合同的当事人一方因过错未实际交付标的物，致使合同不成立，过错方应对信赖合同成立的相对人所受到的损失承担缔约过失责任。

（7）违反保密义务。当事人在缔约过程中，将知悉的商业秘密泄漏给他人或自己使用或准许他人予以使用，给对方当事人造成损失的，过错方对此应承担缔约过失责任。

2、合同成立但未生效时之缔约过失责任，主要有：

（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在批准、登记等手续尚未办理完毕前，一方过错导致合同未能生效，另一方因此遭受信赖利益的损失，过错方应承担缔约过失责任。

（2）当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，在所附条件尚成就或期限尚未届至时，一方过错导致合同未能生效，另一方因此遭受信赖利益的损失，过错方应承担缔约过失责任。

（3）当事人之间约定合同采取特定形式或履行特定手续时生效的，在合同尚未采取特定形式或履行特定手续前，一方过错导致合同未能生效，另一方因此遭受信赖利益的损失，过错方应承担缔约过失责任。

3、合同无效时之缔约过失责任。因造成合同无效的原因在合同订立时就已存在，合同无效时之缔约过失责任故有产生之可能。合同无效时之缔约过失责任主要有三种：

（1）因一方当事人过错致合同无效时之缔约过失责任，但当合同当事人恶意串通违法而无效时，不适用缔约过失责任，因为双方当事人对合同无效均有故意过错，法律并不保护其中任何一方。

（2）效力待定的合同因未被承认而无效时之缔约过失责任，如无权处分人处分他人财产而订立的合同未经权利人追认而无效时之缔约上过失责任等。

（3）担保合同无效时之缔约过失责任，债权人因信赖担保合同的有效成立而与债务人缔约合同，担保合同无效后，债权人遭受信赖利益损失的，担保人应当对债权人承担缔约过失责任。

4、合同被撤销时之缔约过失责任。合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销。

当相对方具有缔约上过失行为时，则意思表示不真实方不但享有撤销权，还可要求对方承担缔约过失责任。当意思表示不真实是由于自己的过失造成的时候，如果对方当事人因此受到损害，意思表示不真实方亦应承担缔约过失责任。

四、缔约过失责任的赔偿范围。我国《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条、第58条均规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对缔约过失责任的赔偿范围却没有具体规定。

理论界的通说认为缔约过失责任的赔偿范围为受害方的信赖利益，笔者试对信赖利益予以分析： 缔约过失责任的赔偿范围仅为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。

司法实践中，对缔约过失的直接损失一般认为包括以下几个方面：

1、订立合同所支出的费用及其利息，如交通费、通讯费、餐饮住宿费、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用等；

2、准备履约所支付的费用及其利息，如为运送标的物或准备受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用等；

3、因缔约方在缔约过程中未尽照顾、保护义务致使对方所遭受的人身、财产损失。应当说明的是，若缔约过失行为引起缔约过失责任与侵权责任的竞合，受害方可选择侵权之诉，诉请缔约过失方对人身伤亡予以赔偿。

所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。主要包括：

1、订约机会损失，即因信赖合同有效成立而放弃与第三人签订合同机会所蒙受的获利损失；

2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失。