重塑公司治理制度的法治基础经济法论文(1)

内容提要：文章指出，要建立健全我国的公司治理制度，必须从公司之根本入手，重塑公司治理结构的法治基础和公司外部治理的法治基础。论文关键词：公司 治理结构 外部治理 法治基础公司肇始于商品经济，成熟于发达的市场经济，并处于不断的发展之中。

从经济学的角度看，公司是以盈利为目的而组成的团体，是资本与劳动力的高度结合，所以公司治理应围绕劳动与资本的各个层面的关系来建立健全相关制度。在我国当前的公司治理实践中，确实存在着许多一时难以解决的问题，诸如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”、“利用假帐和虚假信息圈钱”等。

为此，经济学界进行了诸多理论探索，设计了一些治理模式。但诚如诺贝尔经济学奖得主M•H•米勒所言：“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”。

由于从根本意义上讲，公司是一个法律范畴，是法律拟制之人，其设立、变更、终止、运行、发展无不系于法网上的某一个“结”，因此，要建立健全我国的公司治理制度，必须从公司之根本入手，重塑公司治理结构和公司外部治理的法治基础。重塑公司治理结构的法治基础公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。

这种机制的建立与运行必须由法律来规制，重塑公司治理结构法治基础的关键在于使公司权力二元化：将劳动权利提升为劳动权力，并获得与资本权力等量齐观的法律地位。我国的社会主义性质决定了我国借鉴和移植发端于西方资本主义国家的公司制度时应当以本国的实际情况为基础，采取扬弃的态度。

一个国家的公司治理结构，是由该国的政治、经济、文化及其制度惯性决定的。西方国家的公司治理结构，建立在资本主义的法权基础之上、使劳动成为资本的附庸、劳动者成为资本家的附庸，劳动权利成为资本权力的附庸。

相应地，我国的公司治理结构应当建立在社会主义公有制基础之上，体现广大职工作为工人阶级一部分应有的法律地位。然而，在我国公司治理实践中，普遍存在着无视广大职工作为劳动者应有的法律地位的现象，包括在国有独资的有限责任公司和以国有股份为主导的股份有限公司中，劳动权利受制于公司里的各种与资本密切结合的权力。

甚至在理论界也存在一种错误的认识，认为公司治理结构是“由股东大会选举董事会，把公司法人财产委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行；同时，股东大会选举产生监事会，监督董事会、经理行使职权。”①《 公司法》作为关于公司制度的基本法律，在对劳动者法律地位的规范上无所作为,根本没有在公司的组织机构上给劳动者任何法律地位，仅仅规定了股东大会、董事会、经理、监事会的法律地位。

事实上,仅从公司的现实与未来发展来看，公司的利益相关者除了股东,董事会及其成员、监事会及其成员、经理人员以外,劳动者是一个永远无法绕开的主体.从纯理论意义上讲,劳动和资本在生产过程中存在着功能上的差别，尽管没有任何经验可以判断孰轻孰重,但马克思的《资本论》已经从理论上给了我们值得借鉴和深入思考的参考答案.显然，在我国这样一个社会主义国家搞市场经济,建立以公司制为核心的现代企业制度，如果不赋予劳动者应有的法律地位，就无法克服公司治理实践中的 诸多困难。所以，要建立健全我国的公司治理结构,首先要确立公司权力二元化的法治基础,在《公司法》中明确规定劳动者的法律地位，使劳动权利在公司治理结构层面上还原为劳动权力，并获得与资本权力等量齐观的法律地位。

具体地讲,在有限责任公司中,职工大会应当与股东会共同行使《公司法》规定的十二项职权中与自身利益密切相关的以下五项职权：

（一）、选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项.

（二）、选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事报酬事项.

（三）、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

（四）、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（五）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。以上职权的行使仅有股东会的批准是不够的，必须经过职工大会投票表决通过，反之亦然。

在国有独资的有限责任公司中，由于是一人股东，所以不设股东会，因此除了在董事会和监事会设置职工代表董事和监事以外，应当让职工大会行使公司的最高权力并与国有资产管理部门相互配合，消除资本与劳动的分离、实现二者的统一。由于我国的股份有限公司大多数由国有企业改制而来，其国有成份较大，因此，可以由职工大会与股东大会共同行使《公司法》第一百零三条规定的十一项职权。

通过劳动者法律地位的转变，劳动权利提升为劳动权力，并获得与资本权力同等的法律地位，重塑了公司治理结构的法治基础。这种二元化的对立统一格局是建立健全公司治理结构的理性选择和根本出路。

目前，西方资本主义国家所倡导的“一英镑股票是大英帝国的基础”，“员工持股计划”，“工人参与管理”等都是对劳动者权利的一种扩大，是一股“经济民主化”潮流。但由于缺乏相应的产权基础和制度支持，因而无法完成从“劳动权利”向“劳动权力”的质的飞跃。

而我国的社会主义性质将使得这一切顺利成章，可以说，公司制度在我国有着天然的成长土壤和广阔的发展空间。重塑公司外部治理的法治基础如果说公司治理结构的核心在于主要通过任意性法律规范和选择性法律规范建立起公司利益相关者之间的制衡机制，那么公司外部治理的核心在于主要以禁止性法律规范为最终保障，辅之以相关制度，对公司的权力机构（股东会、股东大会及职工大会）、执行机构（董事会）、监督机构（监事会）及代表机构（包括经理在内的公司行政部门）等利益相关者实施外部监督。

在我国的公司监督机制中，除法律监督外，还包括工会和职工代表大会的民主监督，党委和纪检部门 行使的党纪监督。然而，由于民主监督既缺少实体性法律规范也缺少与之相配套的选举、罢免、检举、控告和建议等程序性规定，因此几近形同虚设。

而党纪监督由于对象和范围的局限性，只能对党员干部实施党纪监督，往往以党纪处分代替经济责任和法律责任，且当董事和经理兼任党委书记时，该监督根本无法进行。法律监督以国家强制力为后盾，有很强的规范性、可操作性和普遍适用性，因此，它是公司外部治理的法治基础。

由于我国《公司法》及相关法律在公司外部治理问题上存在若干缺憾，笔者认为重塑公司外部治理的法治基础刻不容缓，应当从以下几方面着手。

1、尽快制定《公司监督法》，对公司实行体外监控。任何法律都不是先验的、随意创造的，而是现实社会关系的客观要求。

我国公司外部治理的实践表明，如果继续沿用传统的政府职能部门进行群龙无首、相互推诿、缺乏可操作性、权力寻租、职能交叉性的“虚监”模式，公司治理将陷入积非成是、积重难返的困境。作为经济机体细胞的公司自身难保，更遑论社会经济的发展。

因此，制定《公司监督法》是现实的要求。西方资本主义国家对公司监控虽无专门立法，但其特点是监控层次少，监控主体单一，政资分离，诉权法定。

这无疑增强了监控的透明度，有利于节约监控成本，更重要的是：加大了法律的监控力度。虽然我国的公司制度借鉴了西方的若干制度，但有着深厚的国情底蕴，即缺少法治传统。

因此用立法的形式将监督主体、监督客体、监督内容、监督程序及监督责任法律化，建立起符合本国实际情况的法律监督机制是十分必要的。尽管我国自1999年四月开始在国有重点大型企业推行了类似于日、美、法等国稽查员制度的“稽察特派员”制度，但由于对特派员专业知识方面没有要求，（只对其行政级别有要求），有别于西方国家专家团式的稽查员。

加之行政主导的惯性，缺乏法律在实体与程序上的保障，因此，该制度的效果仍不甚明显。总之，我国的公司监督机制必须从普遍意义上进行创制和完善，局部的改善和“特殊关照”只能使公司这样一个主要的市场主体出现身份上的差异，这也有悖于我国公平的法制原则。

2、修订《公司法》或通过司法解释增强“法律责任”的可诉功能。 可诉性是法律的基本特点，缺乏可诉性的法律就是“法律木乃伊”。

《公司法》在第五十四条和第一百二十六条分别规定了有限责任公司和股份有限公司中监事会（监事）的职权：“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。”从法律逻辑上看，显然这是一个完整的法律规范，然而它都不具备可诉的功能，因为它没有赋予监事会（监事）相应的诉权。

类似的情况还包括第六十三条的规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款显然是一个要求违法主体承担经济责任的法律规范。

既然承担经济责任，首先应当有一个诉权主体，对于有限责任公司来说，该诉权主体无疑是股东。其次，既然承担赔偿责任，“给公司造成损害”必然是经济上的，那么，对于虽违法但未“给公司造成损害”，是否也应追究一定的法律责任呢？况且，对如何“承担赔偿责任”并无程序上的规定。

另外，还存在诉权不充分的情况。《公司法》第一百一十一条规定：“当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。

该规定虽然明确了诉权主体，并赋予其要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权，但未赋予其“求偿权”，该诉权显然是不充分的，必须通过立法或司法解释予以明确。从近几年我国公司制度和证券市场的情况看，大股东、董事及经理人员利用职务便利和资金优势侵害中小股东和广大职工利益的现象十分普遍，因此，增强相关法律规范的可诉功能，消除违法成本是零的奇怪现象，使公司治理在法律的轨道上进行是十分必要的。

余论公司治理是一项复杂的系统工程，但从根本意义上讲，它是一项法治工程。只有从内部治理结构和外部监督机制两方面着手，才能标本兼治。

事实上，重塑公司治理结构的法治基础还要涉及到公平与效率、所有权与经营权的对立统一等法律问题，重塑公司外部治理的法治基础还包括完善程序法、建立绕开法人、直指自然人的责任制度等诸多问题，显然，这些不是本文力所能及的。所以，重塑公司治理制度法治基础的研究任重而道远。

注释：① 参见梅慎实：《现代公司机关权利构造论》，中国政法大学出版社1996年版第90页。