中国人不“健讼”之探究_民法论文(1)

论文关键词： 中国人/诉讼/不健讼/贱讼/厌讼 内容提要： 中国人的诉讼态度一直是一个比较有趣的话题，如若和西方人比起来，就往往被称为不“健讼”。在学界多将其归于厌讼、贱讼。

本文试图通过中国传统文化、权利观念、利益角度出发重新探究中国对于诉讼之观念，以对以往观点有所更正，认为在二者之外还在于诉讼对于中国人之不利益，以及中国传统的扶弱抑强政策的弭讼效用。从而对这一现象展开思考，由于认识有限，也难免有偏颇之处。

一、引言 在社会生活中，人与人之间往往基于各种原因而发生关系，由此而交往相处，而有交往也就难免有磕磕碰碰。于是就时常会发生口角、矛盾和冲突，小则可能不了了之，大则大动干戈，对于此我们常称之为纠纷。

一旦这种事件出现就必然需要想办法来解决纠纷，息事宁人，以恢复社群里的安定，安稳社会秩序。解决方法是多样的，诉讼则是在法制社会中比较正规的途径。

因此，在现代社会里，诉讼在很大程度上已成为人们维护自身利益的有效解决途径。然而事实上，我们在看电视读报纸的时候，会发现到这么一个有趣的问题：一个美国人有了权益受损的问题，首先会想到这是对方侵犯“我”的权利或者利益，那么他会很快的找律师，考虑该如何打赢官司，动不动就想如何主张自己的权利；而若是一个中国人呢，它多半会考虑再三，总想有没有一个法外的途径可以解决，可不可以找人私下处理，也或许会忍气吞声不了了之。

中国人也有采取诉讼手段的，但更多的是通过法外途径来处理，很少会把诉讼作为解决这类问题的首选方式。这相对于西方人来说就应该称作不“健讼”了。

对于这一问题的探究，因此就着重于中国人为什么会这样？是什么使得我们这样做？本文希望通过自己的思考去尽量阐明综合影响其做出这种行为的所有因素，下文将做以阐述，但难免会有偏颇之处。上面的现象，学界早有人注意到了，而且有不少的文章、著作全部或者部分的提到并论述了这一现象。

总体来说大多数的观点是中国人传统以来“厌讼”和“贱讼”。对于起理由大致存在下述几点： 第一，中国社会等级森严，诉讼制度受其影响，表现为下不得诉上。

这种上下的等级差别、尊卑有序，往往使得低等级的人不敢诉高等级的人，有怨而难于伸张。比如何勤华教授谈到了一个相关的史实，就是西周确立了宗法制，明确规定儿子不准告父亲，下级不得与上级打官司。

而且此制度进入封建社会后仍然存在，如若违反便是大逆不道。现在很大程度上也存在这些现象，很少有孩子敢于在父母打骂了孩子，很少会被诉于公堂。

第二，中国古代崇尚道德，主张以“礼”治天下。在法制方面采纳“德礼为主，刑罚为辅”的模式，法制在治国方略中是放在附从地位的。

“孔子把这一思想发扬光大，认为‘道政齐礼’‘民免而无耻’，只有‘道德齐礼’，民才‘有耻且格’.可见中国古代社会中，一切纠纷一旦产生，都应先诉诸于道德规范来调整。一有纷争便直接去主动通过诉讼途径，便是不理智，有悖于道德，又为周围人所耻笑。

中国传统文化中”无讼“观念主张建立一个没有纷争的和谐社会，不赞成诉讼。为此，孔子说过这样的话，”听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。

“在中国古代深受儒家文化影响的各个时代，这样的观念也成为古代统治者所希望达到的目标。对于饱读儒学经典通过科举走上仕途的地方官来说，他们往往是执掌纲常伦理教义的宣传者，他们以道德教化处理民间纠纷，由于崇尚无讼，也必然带来厌讼、贱讼。

故此古代县衙门口总有这么一幅对联： 为士为农，有暇各勤尔业，或工或商，无事休进此门。 可见中国古代统治者是不主张诉讼的，而且通过道德说教来限制其存在，并以道德之方式来解决，又辅之以刑罚，因此往往民刑不分。

比如民国时期法学大师陈顾远就有此论： 既尚乎礼，民事则以道德慰劝为贵，刑律之外遂无民律：即诉讼本质之为民事者，同亦视为失礼而入于刑，能调解而调解之，不能则以刑罚使服，此又周礼注疏所谓狱事重于讼事也。 而且诉讼一旦落败，不仅经济上受到损失，人身受辱亦再所难免，如此以刑制讼，恰在于“刑期于无刑”，实质上表明其目的也在于无讼。

第三，中国古代生产之组织以家庭为单位，行自然经济之体制，社会组织即以血缘关系为纽带，大多同姓大家族聚居在一起形成村落；另一方面自然经济下，商品经济不发达，人与人交往则较少，社会关系较为简单，所以诉讼也就较少。即便有纠纷也大多在家族、宗族内部得以解决化解，出赋税交纳外很少与官府发生联系。

第四，同时如果注意古代法制史实会注意到一个特别的现象：中国古代的讼师（近乎与现代的律师，但又与其不同）常遭官府另眼看待，被列如严打之例。由此可见通过通过讼师帮助诉讼主张权利难免不受重视。

然而这里面当然是有一定原因在里面的。讼师之兴讼狱之事，在统治者看来是不利于社会安定的故而大为压制。

然而对于对于以上说法，本文有如下观点需要指出：许多民事纠纷多通过道德途径来化解，就并不见能得其圆满。不便于不通过诉讼解决，并不代表老百姓不愿意诉讼或厌讼和贱讼；老百姓有可能受多种压力，在权衡各方面利弊上不愿意采取诉讼途径更应该考虑进去。

本文在后面会加以论述。 二 我们知道任何一种制度之架构，也必然有其经济、社会上之根源。

溯观中国古代社会，一切物质、精神文明之创造皆仰赖于农耕之生产方式，中国自古发源于黄河流域，农业生产盛行。故而人们多固定于土地之上，又因家庭之单位易于组织生产，遂注重家庭。

农业生产多依仗天气、气候、降雨诸多因素，而这些又非人们自己所能掌握，因此必然会祈求于天。所以中国人自古与天和谐，安分守己，只希望上天赐福。

这种态度荣辱家庭就往往注重家庭生活，寻求家庭之幸福亲密，邻里和睦。因此中国人偏胜于家庭，不同与西方受基督文化影响偏胜于集团生活，这点梁漱名溟先生多有谈及。

既然注重伦理，则社会之秩序也由家庭之伦理道德来组织，中国之社会结构也依此架构。由于崇尚伦理礼教，所以上下有别，尊卑有序，下不得犯上。

因此古代上下之间，一旦发生纠纷，往往是“大人不忌小人过”，要么就是下告上“大逆不道”。上下的等级关系一旦进入诉讼之中，就被认为有乱于纲常，下面的人有违于道德，也往往难于实现诉讼。

为此在诉讼中确立等级制度，也在于防范对于纲常之败坏。 其次，家庭不仅仅限于小家，人们多以血缘、姻亲关系为纽带而聚居，因此家庭关系自然是要推及于社会的。

于是拟君为父，拟朋友为兄弟等等，社会由此而为一大家庭，因此中国人往往讲求亲情、情感，人与人之间的关系也依靠情感来维系。若一旦发生纠纷诉诸与诉讼，必然有伤情感、颜面，亦为周围人耻笑，陷自己于另类。

所以民间诉讼往往不兴，多为自行化解。 由此可见中国人之不健讼也受到传统文化理念的影响，有其根源所在。

而且中国历史上许多王朝都在统治过程中采取抑强扶弱的政策来巩固自己的统治。这一政策本身就在于缓解社会上的矛盾，例如均田分地，禁止强梁兼并，限制田地数量的最高限等办法来保证土地上不至于发生大的矛盾冲突。

而其目的在于缓解社会冲突，安定社会以防患于未然，从根本上消解诉讼多发之不利。其次，采取重农抑商政策来限制商人的财力极端扩长，缩少两极差距。

而其在法律上的表现为，严治管理犯罪，防备其扰民，对贪赃枉法以及监守自盗之人也严加处理，而地老病幼弱女子皆不与正常男子同刑，也或者赎罚减半，这些都是抑强扶弱之举。这些政策多为保育措施，本着儒家仁政的思想而生，发生讼源消件减之效果，不能不说没有功劳。

三 我们知道今日所说之权利一词为外来词，伴随西方权利（right）观念之引入，有正当合理之意。因此对于西方人来说他对自己的利益享有权利，对实施一正当合理之行为享有权利，可对抗于他人。

因而对于一个人来说受教育就是“我”的权利，若有人妨碍，便是侵犯“我”权利。可是有多少人在中国古代社会听说这样的事，一个人可以跟自己的父母说我要上学，但万万不会说我有上学的权利。

上学的权利来自于父母的给予，有待于父母的承认、认可。权利是别人认识出来的，承认后存在的，不在于自己来主张。

说到这里，顺延上文所提中国之家庭生活所生之伦理本位，由于其崇尚之“礼、信、仁、智、义”，所以人与人之间在情感维系之外，又多出这么一层道德上之义务，人与人之间的关系也就又表现为彼此之间的互义务。所以在古代法律体系中，很少规定权利，只规定义务，在此义务是本位的。

“因此，在中国各人尽义务为先，权利则待对方赋予，莫自己主张……而就在彼此尽义务时，彼此权利自在其中；并没有漏掉，亦没有延迟。” “立法之根据以道德礼教伦常，而不以权利。

各国法律在保障人权，民法则以债权为先，而亲族继承之。此法律建筑于权利之上也，我国则反是（以义务不以权利）。

” 可见对于私权之保护向来是淡化的，由于个人往往依靠家庭而生，个人之需要就通过家庭而得以满足，所以私权之提出也不必要了。既然私权保护之观念，因此对于纠纷在法律权利保护途径上无激烈反应，也大多不主张，唯经济利益之损失做以民间协调来实现。

恰中国人又讲究克制忍让，所以小问题常常难以演化为大的纠纷或诉讼。 四 人是趋利避害的，在社会生活中昂然受到利益的驱动与左右，中国人亦然。

如果不是这样的话，林则徐何以说“苟利国家生死以，岂因福祸避趋之。”以这样的诗来警示自己与他人，足见中国人也是趋利避害的。

所以在生活中任何一个价值趋向都会受到利益的影响，乃至于制度之设计、行为之作出都将利益作为考虑的要素。 老百姓不同于大人物，“君子好义，小人好利”，老百姓多不会过多的考虑其他的事情，他们更趋向于通过利益的权衡来决定自己的行为，利益权衡是他们考虑问题的有效途径。

朱苏力就曾讲过这么一个事情，说是一对青年谈恋爱，男青年强行把女方给强奸了，然而女方并没有告他，虽然女方及家庭非常气愤，但是仍然与男方私下协商，决定女青年嫁给男青年，并由男方给予一定的补偿。最后虽然为公安局知道，男青年被法院判刑了，但是对于双方家庭来说都是不愿意看到的。

如果是西方的话，无可厚非，女方马上会告到法院。但在中国女方却不愿意那样，因为他们是不愿意被人知道女青年被强奸了，这对于他们来说是一件不光彩的事，是多半中国人不愿意张扬出去的，那么女青年也不会有什么利益，因为说出去后她以后的家庭幸福很难保证。

而对于男方那自然是愿意协调的，至少可以逃避法律追诉。 虽然这只是生活中之个案，但事实上生活中这样解决的事件绝不在少数。

同时中国自古以来就以农业为本，农业生产受到天气、降雨、时令的制约，老百姓忙于农活是被紧紧的束缚在土地上，不便于来往奔波于官司纠纷，讼累太大，且劳民伤财以致于倾家荡产。非但收益不大，反而往往贻误农时，影响生产，对以农业为立国基础的古代中国来说是与生产方式不相协调的。

因为古代纠纷多划入刑法规制，如若诉讼一旦落败，在经济损失之外，还要受到刑罚处罚，其后果不能不说不为严重，因此人财两空，便得不偿失了。因此他们就更愿意就近从速化解，而又不有大的动作，那么也就很少通过诉讼途径实现权利主张。

总结 如此看来中国人权利受损，纠纷一旦产生，不诉求于诉讼途径是有多方面原因在里面的，如果单单只给个厌讼、贱讼的原因加以概括，就显得有点偏颇。人生来也是有理智的一面的，又怎么会因为个人的好恶来决定决定是否诉讼，这就有点说不过去了。

由于各种复杂因素会经常影响到他们对于的纠纷的态度，那么对于诉讼的提起，权利的主张也自然受到种种观念的左右，乃至于受到利益的摆布。 由此可见，对于诉讼的态度，不光是贱讼、厌讼，可以概括了之的，还有恐诉，弭讼即国家的通过事先调整来预防和避免。

“中国人之贱讼，其实并非真正的鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故贱讼实为‘恐诉’……甚至可以说人们所真正讨厌的是它的客观后果。

”故此，本文认为中国人之不“健讼”恰恰还在于诉讼为其生活所带来之不利益。所以对于诉讼的态度之所以在东西方有如此大之差异，恰在于二者各方面环境因素之不同，若依此评价孰优孰劣，也就不近合理了，往往每一选择是根据个人各地之事情而来，所以也没有必要以谁为标准而加以度量。

注释： 参见 何勤华：《法律文化史谭》，北京：商务印书馆，2004，P163-P164. 俞荣根：《文化与法文化》，北京：法律出版社，2003.9，P69-P70. 语出《论语。颜渊》。

参见 张晋藩：《中国古代法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社，1997.2，P277-283. 陈顾远：《中国法制史》，北京：中国书店，1988，P237. 参见 梁漱溟：《中国文化要义》，收录于刘梦溪主编的《中国现代学术经典：梁漱溟卷》，河北教育出版社，1996，P277-292. 同上，P320-321. 同上，P254. 参见：朱苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，P45-P47. 范忠信：《贱讼：中国古代观念中的一个有趣逻辑》，载《比较法研究》，1989

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