从顺位权试析民法之实体程序_民法论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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从顺位权试析民法之实体程序_民法论文(1)

论文关键词：程序/民法程序/顺位权内容提要：本文从为物权法顺位权概念尝试下定义谈起，分析了程序、程序法、民事实体程序的概念。民事实体程序有其独立价值。

文章较为全面地对顺位权这一典型民事实体程序权利的主体、客体，顺位权的产生、变更和消灭进行了总结，从性质上对顺位权给予评价；初步分析了民法之实体程序的作用、分类、原则和意义等基本内容。

（一）法律程序或曰程序法律的价值现今已经受到越来越多的重视，而实体法程序也应当成为研究的重点之一。依笔者看来，一切法律规范皆有程序性，程序性是法律规范的内在特点。

因为法律规范的逻辑结构就是行为模式加法律后果，立法者以一定的行为模式统一其调整对象的行为正是通过法定或意定的程序来达到的，因此实体法律规范必然也含有程序内容。梁慧星先生在其《民法总论》一书中指出：实体法中含有一定的程序性规范。

实体程序规范是指实体法律中所包含的保障实体权利和义务设定、行使、变更和消灭的程序性规范。实体法程序不似诉讼程序完全独立于实体内容，自成一体，而是与实体规范融为一体，其价值的实现也和实体规范功能的发挥同时进行和完成。

探讨民事实体法中的程序内容不是要分出哪些是实，哪些是虚。因为绝大部分都是合一的，如实体权利自身的实现都是一个程序问题。

本文即以物权法中的顺位权为例，试析民法之实体程序的一些相关问题。不动产物权法中的顺位权是一种典型的民事程序权利，其概念是指不动产的他物权人基于其在该项不动产所承担的一系列他物权依照时间的先后而设立的顺序中的位置，所享有的优先于其后续顺位的他物权人实现其他物权的实体程序权利。

那么什么是程序、程序权利呢？在汉语中，程序一词缺乏严格的定义，事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码、实验的操作次序、诉讼的行为关系都可以称为程序。从法学角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。

其普遍形态是按照某种标准条件整理争论点，公平听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下，作出决定。另外，笔者还认为法律程序尚应包括具体法律制度的结构问题，如某项权利的构成要件，某种法律关系中主体间权利义务的结构。

依程序之诸要素，可以分析某项民事法律制度的程序合理性，并为进一步完善该法律制度提供一个程序层面的角度。实体程序权利就是法律关系当事人享有的设定实体程序和运行实体程序的资格和能力。

以往谈及程序，似乎仅指诉讼中的程序，所谓程序法，仅被解释为诉讼法，即使是权威性的法学辞书亦如此。《中国大百科全书·法学》说：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。

”《法学辞典》更释为：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’、‘实体法’的对称。”近年来，程序研究在内容上发生了一些变化。

主要表现为程序所指范围的扩大。由于研究的深入，也由于法制发达国家以程序控制行政权力趋向的刺激和推动，狭义的关于程序范围的界定逐渐动摇。

程序不只存在于诉讼过程。在今天的程序研究著述中，其所指范围已大大扩展，程序被解释为人们从事法律行为必须遵循和履行的法定的时空要素、步骤和方式，是一个由设定、实施、救济、监督等程序系统组成的体系。

包括普通社会关系主体间进行一定法律行为的程序。

（二）民事实体程序主体在程序进行中依照法定或者约定的程序权利来推动程序向前发展，并辅助实体权利同时实现，仍以物权顺位权为例。不动产物权不同于动产物权的一个显著区别就是其设立变动和消灭都要在政府有关部门设立的不动产登记簿上进行登记，当在一个标的物上设定两个以上的他物权时，依照其纳入不动产登记簿的时间先后，该登记权利人享有了一个顺位，不动产法确认“优先顺位的权利优先实现”，显然顺位权是法定权利，顺位权制度是不动产物权制度的重要组成部分，也是不动产物权制度的特色之一。

从权利性质上看，顺位权是实体程序权利。顺位权是处于该顺位的他物权所负载的一项程序权利，当然只有在同一项不动产上设立了两个以上的他物权的时候，才会产生实体权利实现的程序问题，但是顺位权一旦设定，就对该项他物权的实现产生了决定作用，依照优先顺位的权利优先实现的法律规定，顺位在先的他物权优先于顺位在后的他物权实现，而顺位在后的他物权只有在顺位在先的他物权实现而权利标的价值仍有剩余时，例如用益物权标的的使用价值有剩余，或者担保物权的价值有剩余时，才能实现，否则后续顺位的他物权及其顺位权均不获实现。

顺位权的设定使不动产所负担的各个限制物权都有一个固定实现的机会，当然，处于优先顺位的他物权比后续顺位的权利要更保险一些，但是由于不动产登记的作用，已经登记的权利无论如何比未登记的权利更牢靠些。顺位权的权利主体就是处于该顺位的他物权的权利主体，因为任何一个设立在同一项不动产上的两个以上的他物权都是两种权利的复合体：其一是实体权利本身；其二是该项实体权利所负载的顺位权利。

但是按照顺位保留制度，当不动产的自物权人在其不动产上为以后必然产生的限制物权保留一个优先的顺位时，此项处于保留阶段的、尚未独立的顺位权暂时由不动产自物权人自己保有，也即权利主体就是自物权人自己，只有以后自物权人与他物权人合意设定预先保留顺位的该项限制物权并将其纳入登记时，此项预先保留的顺位权利才转让给他物权人，即权利主体此时经变更登记转变为他物权人。虽然该项保留的顺位权尚未转化为现实的程序权利，尚无相应顺位的限制物权来承载，但是由于该项顺位权已经登记就被赋予法律效力，就能产生排除其他以后可能设定的限制物权再占据该预先登记保留位置的可能性，因此暂时由自物权人持有的顺位权还是具有其独到的法律价值的。

顺位权的客体是就是该权利的登记顺位。民事法律关系的客体一般为物、行为（不行为）、智力成果和特定的精神利益，但并不排斥其它合法的民事权益。

在登记物权人之间存在着实体的物权法律关系，同时也存在着程序的登记顺位的法律关系，各登记物权人基于其顺位享有相应的在特定时间实现其实体物权权益的可能性，并在相互之间存在着尊重他人登记顺位，不得有违反该顺位行使权利，侵害他人利益的行为，这是一项不作为义务。顺位权发生于自物权人和他物权人设定他物权的合意并将该项设定的他物权纳入登记的法律事实，并按照登记的时间得以确定。

在顺位保留的情况下，顺位权的发生于自物权人设立顺位保留的单方意思表示并纳入登记的法律事实。顺位权设定后会随同社会经济生活实务的需要而发生变更和消灭。

顺位权的变更是指，同一项不动产所负载的同种性质的两个或者两个以上的限制物权人将其享有的顺位自愿予以交换的行为，其生效的首要法律事实也是相关权利人的合意并登记，另外变更顺位权的限制物权必须是同种性质，例如都是抵押权；如果顺位的变更涉及第三人的利益时，还应经过其书面同意方能生效。顺位权的消灭则要分四种情况：

（一）顺位权期限届满。由于顺位权是限制物权的程序权利，二者是合一的，顺位权会随着限制物权的产生而产生，消灭而消灭，当设定的限制物权期限届满而消灭时，其负载的顺位权会因失去存在基础而同时消灭；

（二）顺位权随同限制物权而实现。这主要是指担保物权。当登记的担保物权实现时，如抵押权人实现了其抵押权，其负载的顺位权会同时消灭；

（三）自物权人顺位权的相对消灭。在自物权人设定了顺位保留位置的情况下，该项顺位权暂时由自物权人持有，如果以后在保留位置上设立了他物权，则由该他物权人享有保留的顺位权，自物权人的顺位权相对来说就消灭了。

（四）顺位权的抛弃。顺位权负载于物权之上，当物权人包括自物权人或他物权人抛弃其物权时，其保留顺位权或顺位权同时被抛弃而消灭。

当然，无论是顺位权的变更或者消灭都要登记，涉及第三人利益时，还要经过第三人的书面同意。按照优先顺位的权利优先实现的原则，在纳入登记的时间顺序中处于在前位置的他物权绝对的排除后续位置的权利的实现，后续位置的权利只有在优先顺位的权利实现后，才能实现，也即顺位权效力的实现（同一顺位的他物权，顺位权效力相当，并且彼此间无排斥力）。

如果优先顺位的权利实现后，后续顺位的权利已经无法实现，则被视为当然涤除。在前顺位权效力大于后续顺位权力，各顺位权均向后发生绝对排斥效力，而不可逆。

后续顺位权人不得为损害优先顺位权人利益的登记。在一个不动产上设立两个以上的他物权时，这些权利就有一个权利实现竞争的问题，顺位权的登记设定，就是为了解决这一问题而设立的法律制度。

顺位权是实体权利主体同时享有的程序权利，是实现实体权利的程序保障，同时顺位权对于保障不动产物权安全合理的进入交易具有十分重要意义。

（三）从上面关于物权顺位权的分析可以看出，民事实体程序的存在是一个客观事实，并有其独立的存在价值。下面就此总结民事实体制度的相关内容。

首先是民法实体程序的作用。笔者认为，民事实体程序作用共有以下几项： 1．程序有制约实体权利，使实体权利效力增强以及使实体权利发生质变等功能，如船舶转让中的登记程序具有对抗第三人的效力； 2．程序是实体权利义务设定、享有和实现的规范，民法各权利法部分都可以分为设权阶段程序、实现阶段程序和救济阶段程序。

例如代位权和撤消权的行使有赖于债的保全程序，违约金请求权的行使有赖于违约救济程序的启动等等； 3．依民事实体程序行事是预防民事纠纷的重要途径。程序具有的对话机制可以使民事主体即时从自己的角度，在法律规定的范围内互相交流，沟通信息，以使该民事程序的当事人之间就权利义务的行使和履行情况共知。

如合同履行中的附随通知义务。对实体程序以及对实体程序结构的利益衡平设计的违反则是引发民事纠纷的重要因素之一； 4．完善法定主义调整方式的封闭性造成的缺陷。

如对物权法定主义原则排斥新物权种类产生的缺点可以用程序方式来改造。为解决物权法定的局限，可规定一个法定的程序，凡不符合该法定程序的物权种类均不可予以承认其效力，而符合者则予以承认；这与合同债权产生的程序似有相同之处，然后者的调整方法属于民事法律行为制度规则，施行当事人主义，民事主体可以自由决定该程序的内容，凡不违反法律的均为有效；而前者施行法定主义，凡不符合该严格程序的物权种类，均不承认其效力； 5．可以用程序工具来规范自力救济，以避免其与法治原则的冲突。

自力救济主要有自决、和解等，是最原始、最简单的民事纠纷解决机制。这与人类社会初始阶段的生产力低下、文化贫乏、生活简易和制度短缺等密切相关。

自力救济总体上不受明文规范的制约，但并非不含有规范的因素。法治国家的重要特征之一就是限制权利人通过自力救济实现自己权利的内容，而规定权利的实现要通过公力救济来达到；法治的重要原则之一就是强调通过国家强制力来保障法律规定的权利获得实现。

其次是民法实体程序的特点。 1．民法实体程序是民事主体自行享有权利和履行义务，以实现其利益的时空组合，民事主体自身是该程序的主角，无公权利的介入；这与民事诉讼程序显然有别。

民事诉讼程序一般有法院原告和被告三方，而民事实体程序一般只有两方；民事诉讼程序的功能直接在于解决民事纠纷，民事实体程序的发生在诉讼程序之前，功能在于设权和实现权利并救济权利；民事诉讼程序进行中必须介入的公权利为司法权，而民事实体权利进行中进入的公权利为行政权，但只是可能介入而且也是较少的，不是必不可少的； 2．民法实体程序从静的方面而言，应为民事实体权利的设计结构，以保障权利主体在民事法律关系中享有平等的实体权利，如典权制度的结构设计；从动的方面而言，应为民事实体权利的设立、变更和终止的时间顺序和空间转换以及行为方式；动与静两方面时刻结合在一起，不可颠倒和乱序，比如代位权和撤消权的出现条件； 3．民法实体程序与民法及其特别法紧密结合，甚至已经成为民事法律的组成部分。再次，民事实体程序从不同角度可如下分类： 1.从程序的作用可分为：主体设立程序（自然人人格取得无程序；荣誉权是身份权，因此有程序。

）、权利设立程序、权利实现程序和权利救济程序； 2．从民法的各部分结构可以分为：主体资格取得程序、物权程序、债权程序、知识产权程序、继承程序和婚姻程序；自然人主体资格产生无程序，非自然人主体资格产生有程序。例外有一，自然人成为经营主体，有程序规定，如独自企业和合伙企业的设立等； 3．从程序性质上进行分类：法定程序和意定程序（或民事法律行为程序）前者如拍卖程序和招标投标程序，法律作了严格规定，排斥当事人的意思自治，并直接决定着法律行为的效力；后者如契约程序，其结构和内容当事人可以自行约定； 4．从程序自身特点可以分为：封闭性程序和开放性程序；如债权程序的主体一般为两方当事人，权利义务的实现具有相对性，不会关涉第三方，具有封闭性；而物权程序中的义务主体不特定，权利的实现具有绝对性，关涉第三方，具有开放性； 5．还可以分为：组织程序和行为程序；前者如公司设立程序，合伙企业的设立程序；后者如证券的发行和交易程序。

团体设立自由是私法自治的内容，证券程序内含公权力机构进行宏观管理的因素；第四，除顺位权、优先权、代位权、撤消权等专门的程序权利外，实体权利之中实际都内涵着程序性质的权能。例如，笔者认为债权就是一种期待性实体权利和既得性程序权利双种权能的综合。

债权本身尚不构成实际的使用价值，它只是一种请求他人作为或不作为的手段性程序权利，而一旦通过债权的实现达到某种使用价值，债权已然消灭或转变为物权了。因此，从该角度言，合同法可说是一种设定物权和运载物权的程序法。

物权法中亦有部分为程序性规定，如物权设立、变更、注销登记程序第五是民事实体程序的原则。民事实体程序的设计和运行也遵循着一定的原则。

1．利益衡平原则，各种法律关系中权利义务的设置对应性、时序合理性、方式妥当性必须符合民法公平正义的理念； 2．诚实信用原则，合同双方所意定的程序必须符合双方平等互利的缔约目的，讲求诚实信用，不可设置欺诈、胁迫和乘人之危等违反公序良俗的程序； 3．特别救济原则，如破除债权平等的优先权，该种特权并非意在制造不平等，实际上是国家运用法律调整社会关系过程中为达到实质的公平和平等，保护某些特殊社会关系的价值选择。又如基于国家和社会公共利益的维护，公民基本生活权益的保障所法定的企业破产费用、职工工资和劳保费用、税款的清偿优先权的设置，基于公平正义原则而设立的被害人对于加害人因损害赔偿保险所得保险金的优先请求权；第六是民事实体程序的意义。

1．恣意限制。程序的对立物是恣意，法律规定或当事人约定程序不是要抑制决策过程与外部条件的关系，而是要控制这一关系的演进过程。

各种宏观影响和微观反应要经过一定的程序过滤装置、通过适当的途径反映到决策中去。程序主体在既定程序之中各司其职、相互配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩，因此，程序功能自治是通过各种程序主体的功能自治而实现的。

程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。这种归责机制也会限制恣意。

如不进行物权转让登记，就不会产生交易当事人所期待的物权转移的法律效果。 2. 保证民事法律关系主体作出理性的选择，例如：合同缔结阶段的要约和承诺程序规则的设置。

订立合同就是双方达成协议，使各方的意思表示取得一致。在当事人协商过程中，一般要先有一方作出订约的意思表示，然后他方予以附和。

前者为要约，后者为承诺。因此，合同订立的一般程序从法律上可分为要约和承诺两个阶段。

在要约阶段，承诺人收到要约之前也即要约生效前，要约人可以根据市场行情的变化变更其意思，撤回要约，也可以在要约生效后，承诺人作出承诺之前，撤消要约；在承诺阶段，要约人收到承诺之前，承诺人亦有权根据市场行情的变化变更其意思，撤回承诺。在以竞争方式订立的合同程序中，更是存在着至为完备的程序安排以保障合同缔约方作出理性的选择。

例如在招投标法中，招标、投标、开标、决标四个阶段分别有法定或约定的时效期间，以保障参与缔约主体的决策形成。拍卖程序的规定也是如此。

在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。

民事程序排斥恣意并不排斥选择。民事实体程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

3．民事实体程序是国家与民事主体之间，以及民事主体相互之间的“法锁”。仍以契约程序为例。

《法国民法典》著名的第1134条规定：“依法订立的契约，在当事人之间相当于法律”。合同当事人依照民事法律行为规则所意定的契约程序，必须严守，接受其约束，以保障交易的安全和缔约目的的实现。

国家对于依法订立的合同赋予强制力保障，以约束当事人的行为在其事先设计的合同程序之中进行；而契约中的法定程序，如公示程序，则是国家意志介入的合法途径。契约虽属私法范畴，一般情况下不涉及国家利益。

但若当事人利用契约进行违法活动，危及社会公共利益和国家利益时，国家便以契约利益主体的身份出现。换言之，国家虽不是契约当事人，但却可以成为契约利益主体，因此，当契约涉及国家利益时，便须允许国家意志对契约程序的介入，以维护国家利益和社会公共利益。

如我国《中外合资经营企业法》规定的，合资企业合同应向审批机关申请办理审批手续；又如不动产交易的登记程序，虽非直接体现国家利益，却为交易安全计算，为保障交易安全之需，实际上仍体现国家意志的介入。从另一个角度讲，民事实体程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。

然而，随着民事实体程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。

4．民事实体程序为法律关系在运动中的整合开放了一个窗口。例如自然人主体的宣告失踪和宣告死亡制度；契约变更和解除程序；继承程序变更；婚姻变更等。

民事法律关系确定后，在其运行过程中，最初所赖以存在的外部条件可能会发生某种变化，从而影响到民事主体设立该法律关系之目的的实现。民事实体程序中的变更和解除程序可以解决这个问题。

民事实体程序是与主体的选择连系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中的最生动活泼的领域，程序的本质特点就是过程性和交涉性，民事实体程序性规范通过民事程序实现了一种静中有动的状态。民事实体程序是主体交涉过程的制度化，在这里，民法实体程序的重点在于谁按照什么手续来作出决定的问题。