对家庭不法侵害实行正当防卫的探究_民法论文(1)

论文论文摘要：在近代，《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。” 而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫，并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。

当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。

但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。众所周知，正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一；刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫；而家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样；所以，我认为：家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。

只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益，建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。

论文关键词： 不法侵害 家庭不法侵害 正当防卫 正当防卫对社会长治久安有着重要的作用；而家庭是社会的基本元素，家庭的和睦与稳定关系着社会的稳定与安宁，然而家庭不法侵害在世界范围内都是较为普遍存在的社会问题。对家庭中的不法侵害行为是否应当实施正当防卫呢? 由于我国刑法正处于不断完善中，对何谓“家庭中的不法侵害”， 能否进行正当防卫？并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。

由于妇女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群体。所以,本文着重探究夫妻之间存在的家庭不法侵害行为。

我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“正当防卫”制度的研究。

一、家庭不法侵害的概念、特征和范围

（一）概念

1、不法侵害的概念谈起“正当防卫”，必然要说到“不法侵害”。“不法侵害”的“不法” 就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。

从字面上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。而侵害就是“侵入而损害”，使合法权益感受到危害的状态。

由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。侵害行为的本质特征是具有社会危害性; 当然是不合法的行为，所以叫做不法侵害。

从我国刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法、但情节显著轻微，危害不大的行为。一般认为：不法侵害指是正在进行的性质严重、侵害强烈、危险较大的违法犯罪行为。

一般具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性等特征。

2、家庭不法侵害的概念众所周知，一个人的日常生活的种种角色是他/她生来就自然地承担着的：一般地，一个人先是一个儿子/女儿，同时又是公民；进而时一个丈夫/妻子，同时又是公民；作为公民还要生活在不同的家庭之中。只不过这些公民是具有特殊关系的家庭成员而已。

而家庭又是社会的最基本的单位。所以，从某种意义上讲，是公民构成了家庭，是家庭构成了社会。

家庭不法侵害作为不法侵害的一种，它们之间是部分与整体的关系，这决定着家庭不法侵害也具有不法侵害的本质特征；也具有其独有特性。这种发生在共同生活的家庭成员中的“不法侵害”作为一种特殊的不法侵害，当然与社会上的“不法侵害”不同。

这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与社会上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。

我认为：家庭不法侵害是指发生在家庭成员之间正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。

3、家庭不法侵害的范围。家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似；有学者将“家庭暴力”根据造成的危害后果的严重程度分四类：

（1）、 轻微暴力：对他人人身未造成任何伤害，或仅造成极轻微的伤害。

（2）、 一般暴力：对他人人身造成轻伤。

（3）、 严重暴力：对他人人身造成重伤。

（4）、 极严重暴力：造成三人或三人以上重伤，或一人以上死亡。我认为，只有对“严重暴力”以上的“不法侵害”才有必要实施正当防卫。

家庭不法侵害应该是仅限于“严重暴力”和“极严重暴力”，而对于“轻微暴力”和“一般暴力” 不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。其次，可以通过教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。

现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫，可能威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会导致更多恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。

关于这一点，在立法和司法实践中均有所体现，如：根据我国刑事诉讼法的规定，家庭不法侵害除杀人和重伤外，司法机关大多作为自诉案件处理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有关司法解释规定`，“对抢劫近亲属的，用于自己使用的，一般不认定为抢劫罪”等。综上所述，家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力”。

其范围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。

（二）特征家庭不法侵害由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员，给家庭成员的身体造成了一定程度的伤害后果。与一般不法侵害行为相比较，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行为所具有的特征外，还具有以下主要特征：

1、行为主体具有特定的亲属关系。家庭不法侵害由于发生在共同生活的家庭成员中，因此侵害者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系等。

2、侵害的反复性。家庭不法侵害因伴随着家庭成员之间的共同生活，侵害者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，反复地侵害。

3、发生于家庭内部，具有一定的隐蔽性。家庭不法侵害大多数都发生在特定的场所，即多数发生在侵害者与受害者共同居住的住所，其不法侵害行为很难让世人知晓，大多数受害者认为，家庭不法侵害系个人的家庭隐私。

“家丑不可外扬”的封建意识根深蒂固，为了不使家庭矛盾激化而影响婚姻和家庭的稳定，所以；受害者大多采取忍耐态度，不向外张扬，不让外人知到而委曲求全，隐蔽性很强。

4、行为后果的严重性。家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。

但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。

5、妇女（妻子）是主要受害者。“根据调查表明：有1/4至1/2的妇女受到丈夫的肉体折磨过；在美国，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的妇女总数同越战中死去的美国人一样多；在菲律宾，每10个妇女中，就有6个人是受害者，在芬兰，22%的妇女遭受到暴力过。

”

二、我认为，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。

（一）正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

…… 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫是刑法赋予公民的权利，是特殊条件下的救济措施。

刑法作为我国最重要的基本法之一，所赋予公民的权利，必定是公民最重要的权利之一。防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。

英国启蒙思想家洛克认为：正当防卫是“天赋人权” 之一。具有特殊关系的家庭成员，同时又是公民当然也享有这种权利。

（二）刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫。在近代，《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。

” 而我国现行刑法并未禁止在特殊关系的公民之间行使正当防卫权，更未禁止公民对家庭不法侵害进行正当防卫。如前所述，家庭是特殊关系的公民构成的，正当防卫权是公民最重要的权利之一；这意味着在特殊关系的公民之间能够行使正当防卫权，对家庭不法侵害能够行使正当防卫权。

这正如马克思所说：“对于国家机关而言，法无许可即禁止；对于人民大众而言，法无禁止即许可”。法律应是理性、公正的，任何公民的合法权益都应当受到法律的保护，任何公民都应当平等地享有法律赋予的权利。

没有任何身份、所处环境等条件的限制。所以，在特殊关系的家庭成员之间，其他家庭成员为了保护本人或者他人（家庭成员）的合法权益免受不法侵害，是可以进行正当防卫的。

（三）家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样。二者都是不法侵害行为，侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。

对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务。就是在共同生活的家庭成员之间，也是这样的。

不管家庭不法侵害还是社会上不法侵害，它们同样都具备暴力性和破坏性，虽然它们侵害的对象有所不同；但是，它们都具有社会危害性，都是对一种合法利益的损害。所以，家庭不法侵害与社会上不法侵害并无本质的区别，都是以暴力手段侵犯合法利益的行为。

（四）家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。如前所述，二者在法律上定性是相同的；再者，二者所侵犯的客体相同：它们都侵犯了受刑法保护的社会关系；评判二者的法律依据都是同一部刑法。

这决定着对家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。这正如陈兴良所说：“亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定”的道理一样。

从另外一个角度来看，如果对家庭不法侵害与社会上不法侵害作出不同的评判，可能使评判畸轻的一方抱有侥幸的心理，产生对法律的藐视，更易滋生更多的违法行为；，必然会导致侵害更多的合法利益。总之，为了维护法律的尊严，为了保护每一个公民（包括家庭成员）的合法利益，应对家庭不法侵害与社会上不法侵害进行同等评判。

（五）现有个别案例也支持此观点。这是一个真实的案例，来自于2009年08月1日的宁夏新闻网(www.nxnews.com/577/2004-8-1/25@44616.htm /)，讲的是发生在宁夏固原市原州区彭堡镇蒋口村一个家庭中的事。

张巧云在十五年前与姚发江结为夫妇，婚后因丈夫性情粗暴，大男子主义思想严重，长年对她实施家庭暴力。作为一个农村妇女，只是一味的迁就忍让。

2009年9月8日上午，丈夫姚发江再次要求已经上初中的次女姚丽退学，此举遭到张巧云极力反对，双方因此发生争吵。当张巧云顶撞了姚发江几句后，施暴成性的姚恼羞成怒，当即从房内取出一把斧头，大叫：“今天要弄死你这个婆娘。

”向院中晒麦子的张扑了过去。从来只知挨打的张巧云一看今天的情形不同于往常，姚手持凶器是来要她的命。

于是她捡起地上的一把刨子（木制长把农具）向姚的头部打去，一下就把姚打倒在地……事发后，原州区人民法院审理该案时认为，被告人张巧云不堪忍受长期家庭暴力，为使人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，系正当防卫行为…… 综观本案可见，当家庭中发生不法侵害时，其他家庭成员能够进行正当防卫。任何公民的正当防卫权都能得到法律保护，这不仅仅是对公民权力的肯定，更是对漠视法律的警示，是对家庭不法侵害的有力遏制。

总之，只有对家庭不法侵害能够进行正当防卫，才能形成强大的威慑力，使家庭不法侵害者有所顾忌，让家庭成员的权益切实得到保护；而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。这也符合正当防卫的立法意图。

只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫是有所区别的。

三、在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫的异同在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫，都是正当防卫的一种，它们之间是部分与部分的关系，这决定着它们必然有共同点和不同点。

（一）、它们相同点主要有以下：

1、都是排除社会危害性的行为。它们虽然外部特征符合某一犯罪构成的全部要件，但在实质上不具有社会危害性，因而被法律所允许或认可的行为，在刑法理论上也被称为“排除违法性行为”或“客观危害阻却行为”、“违法阻却行为”、“可抗辩理由”等等。

此类行为的特点在于，虽然有形式上的危害行为和损害后果，却没有实质上的社会危害性，因而行为人对所发生的损害后果不需承担法律责任。

2、都是针对“不法侵害人”本人实行。正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害以保护合法权益。

而为了制止不法侵害，只有反击、抵制不法侵害人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到正当防卫的目的。因而，正当防卫必须针对不法侵害人进行，不法侵害人始终是正当防卫行为所直接指向的目标，而不可能是第三人。

3、防卫人主观上不具有危害社会的意图。防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。

总之，在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫，它们都是正当防卫的一种，都具有正当防卫的一般共性。

（二）、它们的不同点主要有以下：

1、能够实施正当防卫的“不法侵害”不同。 由于家庭不法侵害行为直接针对共同生活的家庭成员，作为正当防卫的起因, 这种不法侵害应与一般不法侵害是有区别的。

在家庭中进行正当防卫的“不法侵害” 行为要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”范围小些，换句话说，前者是后者的一部分。我认为作为正当防卫中的家庭不法侵害应仅指严重危及人身安全暴力犯罪行为，不包括一般违法行为。

也就是说，在家庭中进行正当防卫的“不法侵害”危害程度要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”危害程度严重的多。因为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但是在共同生活的家庭成员之间，不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。

可以通过教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。

只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫，可能威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会导致更多恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。

关于这一点，在立法和司法实践中均有所体现，如：最高人民法院有关司法解释规定`，“对抢劫近亲属的，用于自己使用的，一般不认定为抢劫罪” 等。

2、防卫的强度不同。 防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。

任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。

在家庭中进行正当防卫，其所防卫的对象必然是共同生活的家庭成员，防卫人一般与防卫的对象具有血缘关系和婚姻关系等特殊的亲属关系。对这种与自己有特殊关系的人实施正当防卫，应当以能够足以制止正在进行的不法侵害的必要限度，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；其所防卫的强度应当比在社会上进行正当防卫的强度要弱些；毕竟，共同生活的家庭成员，特别是夫妻，她们还是要长期的永久性地生活在一起。

而在社会上进行正当防卫，其所防卫的对象必然是社会上的人，防卫人一般与防卫的对象互不相识、毫无关系。防卫人在进行正当防卫时，完全可以不受那么多特殊的因素限制，这就决定了二者防卫的强度不会相同。

3、有无无限防卫权不同。“无限防卫”一语，是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。

在家庭中进行正当防卫，其所防卫的主体必然是共同生活的家庭成员，防卫主体一般与防卫的对象具有血缘关系和婚姻关系等特殊的亲属关系。防卫主体与防卫的对象在一般情况下，都不希望对方残疾或者死亡；这就决定了在一般情况下，在家庭中进行正当防卫，并没有无限防卫权。

如丈夫出于维护“权威”而殴打妻子时，双方都不希望对方残疾或者死亡。而在社会上进行正当防卫，其所防卫的主体必然是社会上的人，防卫主体一般与防卫的对象互不相识、毫无关系。

防卫主体与防卫的对象在一般情况下，对对方残疾或者死亡，是持着无所谓的态度，甚至是积极追求这种结果的出现。所以，这就决定了在社会上进行正当防卫，存在无限防卫权。

我国新刑法第20条第3款规定的那样，即：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”总之，在家庭中进行正当防卫，一般情况下，并没有无限防卫权；而在社会上进行正当防卫，一般情况下，有无限防卫权。

4、构成要件的不同。在社会上进行正当防卫不以防卫的唯一可能性为要件。

正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害者予以必要的反击。

即使在公民有条件躲避这种侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权行使正当防卫这一法定权利。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。

而在家庭不法侵害中，考虑到家庭成员的亲情关系，应当界定防卫的唯一可能性作为构成条件，即正当防卫是一种“不得已”的应急措施。所谓迫“不得已”，一般是指在发生紧急危险的情况下，除了采取对家庭不法侵害人造成损害的行为才能制止不法侵害的行为，而没有其他更为合理的办法来保护被侵害人的合法权利。

也就是说，舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法如逃跑等可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。我国古代有两事例可供参考，儒家思想中是讲究“孝”的，但也不是迂腐的。

有一次，有人问孟子，如果你的父亲要杀你，你怎么办，孟子回答说，如果可能逃走的话，一定逃走，不要让父亲背不义的罪名。电视剧康熙王朝中有个场景，有个皇子惹怒了康熙，康熙要拔剑刺死皇子，这时大臣阻拦康熙，并且劝说皇子快走，这个皇子也很执拗，跪着不肯走。

这时大臣大声地呵斥皇子，你想要陷皇上于不义吗？总之，考虑到家庭成员的亲情关系，在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应有所区别的。

四、结束语综上所述，当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。毕竟家庭生活是长期的共同生活。

为了使本人或者其他家庭成员的合法利益免受正在进行的家庭不法侵害，也可以进行正当防卫；也能够进行正当防卫；只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益，建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。

注释：家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似，一般说来，家庭不法侵害应当包括“家庭暴力”；但是，家庭这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与我们常说的、广义上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。

家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力”。其范围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。

参考文献资料： 《刑法学》（第二版）主编 高铭暄等 北京大学出版社，2009年版 。 毕世林等编写 《浅析涉家庭暴力致离婚案件的成因及对策》 2009年12月25日，中南家园网。

《中国法制史》(1999年修订版),蒲坚主编,光明日报出版社出版,。《家庭暴力缘何阴影不散》作者：卓兰花，2009年09月16日，《海南日报》。

《正当防卫制度刍议》作者:乐洋， 2001年09月04日，《人民法院报》。 《 浅析我国现阶段对家庭暴力的法律规范》作者:王瑞云2006-1-22中国法学网。

《浅析刑法条文中涉及的暴力犯罪 》作者：黄立辉2005-2-26中国大学生网关于家庭暴力的危害及预防》作者：邓丹 2009年5月26日贵州民族学院网《正当防卫论》, 陈兴良作著,中国人民大学出版社,1987年出版