民法典婚姻家庭编之我见民法论文(1)

论文摘要： 尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间。民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。

完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性，全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定，而非该制度的纲要性规范。 关键字： 民法草案 婚姻法 第二步 人本主义 亲权制度 无效婚姻 离婚救济 中国民法草案在千呼万唤之后终于浮出水面，但回归民法典的婚姻家庭编决不应当是简单地将现有的婚姻法、收养法罗列其中，而应乘此民法典编篡之东风，全面完善我国的婚姻家庭法规范，并将收养法逻辑性地收入婚姻家庭编。

众所周知，2001年4月28日九届全国人大21次会议颁布了《婚姻法》（修正案），这一修正案是根据我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步，即对婚姻家庭领域中出现的一些新情况和新问题率先回应，先行予以修改和补充，以及时保护公民的婚姻家庭权益，而将婚姻法体系化的全面完善留待第二步*11。不可否认，2001年《婚姻法》（修正案）作为一种过渡性或阶段性的立法措施在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但是与修订婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有关制度，填补立法空白，实现婚姻法的体系化、完整化和科学化的指导思想仍有相当的距离。

修订后的婚姻法仍留有许多重要的立法空白，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立，甚至法律的名称与其调整对象仍然不一致，名不副实依然故我。因此，民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。

笔者认为，作为民法典的一编，既要与整个民法典的体例、体系具有有机的联系，又要凸显婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭编修订成具有时代精神和中国特色的体系完整、内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律。决不可以满足于婚姻法已经作出的修订，因为它毕竟只是一个过渡性的立法措施。

本文将在评述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干问题发表一孔之见。 2001年《婚姻法》（修正案）的得与失既然要迈出修改婚姻法的第二步，对第一步走了多远、走的如何自然要有一番反思。

《婚姻法》（修正案）修订的成功之处主要表现为以下三点： 一是凸显了婚姻法的伦理性特征，体现了法律与道德的一致性以及法治与德治相结合的精神。婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。

在婚姻道德多元化的现代社会，法律作为道德评价的重要载体之一，负有倡导社会主义精神文明，维护婚姻家庭关系的重要使命。《婚姻法》（修正案）体现了社会主义法律与社会主义道德的一致性，增加了导向性、宣言性的规定，倡导夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二是进一步体现了婚姻家庭法的人本主义，张扬人文关怀的精神，强化对人特别是处于弱势之人的保护。如第一次在中国法律的层面上作出了禁止家庭暴力的规定，使反对家庭暴力从此有法可依；再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度，进一步完善了离婚救济手段。

尽管这些规定并无特别的性别指向，但立法显然是针对我国大多数妇女以及儿童、老人在社会与家庭中仍处于弱势，易受损害的现实状况制定的，是以实现法律的公平、正义，保护在家庭中处于弱势的妇女、儿童与老人为目的的。 三是进一步完善法律制度，强化法律责任，体现了婚姻法的时代性与适用性。

在婚姻法的修订过程中考虑到婚姻家庭关系中出现的新情况、新问题，以及在跨入新世纪之后我国将要面临的机遇与挑战，增加与完善了一些必不可少的制度及规定。如增加了无效婚姻与可撤销婚姻的规定，作为保障各种结婚法定条件付诸实施的必要手段，完善了结婚制度。

再如根据我国目前夫妻财产的状况，对原有的夫妻财产制度进行了重大修改，在对法定的夫妻共同财产范围作出明确规定的同时，还首次在婚姻法中确认夫妻个人财产，并对夫妻约定财产制的形式、内容及效力作出规定。又如在保障离婚自由的同时，规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，便于法院操作适用。

2001年《婚姻法》（修正案）还增加了法律责任一章，以强化婚姻法的强制性，保障婚姻法各项制度的贯彻实施，保障当事人权利的实现。 尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间，存在的主要问题如下： 一是存在着重大的制度性、体系性缺失，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。

缺失之一是作为调整婚姻家庭等亲属关系的法律规范，缺乏有关亲属制度的一般规定，而设立有关亲属的一般性规定，是统一我国亲属法制的客观需要。缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系的规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。

缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，而父母对子女的权利义务关系（亲权）则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。

二是有些规定未能达到与时俱进，缺少新意。结婚制度是婚姻制度的重要组成部分，此次修法，对结婚条件未作任何修订。

实际上，随着社会的发展，人们的婚姻观、生育观均发生了较大的变化，面对社会的变化，法律要有所应对，及时作出回应。如目前不婚同居者增加，事实婚姻也未因法律的不承认而有所减少，换言之，未经法律认可的婚姻家庭已成为不可忽视的社会问题。

对此类问题如何处理，修订后的婚姻法十分遗憾地采取了回避的态度。我们应当看到，婚姻本身是具有事实先行性的，无论法律承认与否，各种业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都会产生一系列的重要影响，婚姻法不能完全漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份关系、财产关系，婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为已任。

有鉴于此，现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法以保护在这些业已存在的婚姻关系中的善意一方或弱势一方*21。对此，我们也应当改变观念，在法律上有条件地承认事实婚姻或同居关系。

三是已有的制度中存在的内容失之过简、法条疏而不密、规定过于抽象、难以操作的问题并未得到实质性的改变。中国有13亿人口，三亿多家庭，而长期以来，调整如此庞大的人口与家庭的法律只有区区37条，2001年的修订，几经努力也仅仅增加了14条，达到51条，这不仅与其他国家动辄数百条的规范无法相比，与我国对财产法规范的数量也不成比例。

显然，增加14个条款，不可能解决法条过于简略，无法操作，法官靠司法解释执法的尴尬局面。自1989年以来，最高人民法院对婚姻法的司法解释就达六次之多，共计82条。

2001年4月28日《婚姻法》（修正案）颁布后仅仅8个月，最高人民法院就作出了新的司法解释，以解决司法实践中亟待解决的问题。 我们以为，上述问题以及在婚姻家庭立法中轻家庭、重婚姻的状况均是长期以来我国立法易粗不易细指导思想的产物，因此，必须改变观念，立法为民，既便于遵循，又便于操作，将粗放型的立法逐渐向细密型的立法过渡。

完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性，全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定，而非该制度的纲要性规范。 对婚姻家庭编中若干问题的探讨 完成婚姻家庭法的体系化，增设必要的制度 设立有关亲属的一般性规范，是完善婚姻家庭法的必要条件。

婚姻家庭领域中各类主体之间的权利义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的，同时，亲属关系在民法、继承法、刑法、诉讼法、国籍法等许多法律领域中都具有一定的法律效力，而亲属制度的一般规定，载入其他法律部门显然是不合适的，应当由婚姻家庭法作出全面、系统的规定。因此，为了进一步从总体上规范亲属制度，尤其是使散见在各法律部门的亲属立法协调一致，有关亲属的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，均应当在婚姻家庭法中作出明确的、统一的规定。

设立亲权制度，强化对未成年人的保护 现代意义上的亲权是父母双方共同享有和承担的保护教育未成年子女的权利和义务，而且为防止亲权滥用，设立了对亲权的中止和剥夺制度作为对未成年子女的保护和救济。我国婚姻法没有建立完整的亲权制度，也未使用亲权的概念，修订后的婚姻法仅规定父母有抚养教育、保护教育未成年子女的权利和义务，但对父母不当行使权利或滥用权利的法律未规定任何救济方式，其结果不利于保护未成年人的利益。

因此，设立我国的亲权制度要强化父母对未成年子女的责任，不仅包括现有的对未成年子女的抚养教育、保护教育权利义务，还应当包括对父母使用、收益、处分未成年子女财产权利的限制，以及明确规定对不当行使亲权或滥用亲权者中止或剥夺其行使亲权，但不免除其给付子女抚养费的义务。设立亲权制度，可以使父母更明确自己对未成年子女的权利义务，更好地履行职责，保护未成年人的利益。

监护制度应作为婚姻家庭法的一编。自1984年民法通则颁布以来，监护制度由民法通则规定，而实际上，无论是对未成年人的监护还是对精神病人的监护，都是以亲属监护为主，第三人监护只是亲属监护的补充和延伸。

因此，大陆法系的国家大多将监护制度作为婚姻家庭法的一编，在立法体例上置于父母子女一章之后，作为对亲权的补充和延伸。在制度设计上可以设立对未成年人的监护和成年人监护两部分。

其结果，既可以与亲权制度相区别，又便于与亲权制度相衔接，两种制度相互配合，共同保护未成年人及其他无民事行为能力或限制民事行为能力人的利益。 无效婚姻问题 无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案在结婚一章增设的制度。

婚姻法用三条确定了这一制度的基本内容，对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本的划分。规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效果。

增设这一制度，对于完善结婚制度具有重要意义。但由于立法理念及价值取向的问题，增设的这一制度中存在很多缺憾。

就设立无效婚姻制度的立法理念而言，经历了从救济到制裁再到救济与制裁并重的演进过程。无效婚姻在历史上是教会法设立的对禁止离婚的救济方式之一，当有了离婚自由之后 ，法国民法典所设立的无效婚姻制度就成为对违反结婚要件的违法行为的制裁手段。

而现代社会的无效婚姻制度在价值取向上已由传统的制裁作用发展为制裁与救济并重。法律从维护形式正义逐步转向维护实质正义。

一方面，各国法律都承认违反结婚法定要件的婚姻是无效婚姻或可撤销婚姻，另一方面，又通过规定抗辩理由、推定制度、除斥期间等方式，尽量为当事人，特别是善意的当事人及其子女提供保护，不轻率地宣告无效。即使宣告无效，也要对善意一方在经济给予一定的补偿*3。

我国的婚姻无效制度在立法理念上还停留在制裁的层面上。这就使得我们的立法忽视了对善意一方或弱势一方的必要保护，忽视了婚姻所具有的事实先行的特性。

在无效婚姻的法律后果上，一律简单地宣告"当事人不具有夫妻的权利和义务"，虽然维护了法律的尊严，符合逻辑，却不可避免地忽视了法律对无效婚姻中生活困难一方及无过错方的利益保护。可以考虑在宣告婚姻无效时，赋予生活困难的善意一方有请求另一方提供必要的经济补偿的权利；无过错一方在婚姻被宣告无效时，向过错方请求损害赔偿的权利。

在具体制度的设计上也存在着相当大的漏洞与不足。此次修法采用了二元论结构，选择无效婚姻与可撤销婚姻并用的立法模式，但将可撤销婚姻列为附属地位，仅适用于胁迫一种情形，实际上，就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，还应包括欺骗婚、误解婚及虚假婚。

而且，未达法定婚龄的早婚、患有法定禁止结婚的疾病而缔结的婚姻也应划归可撤销婚姻范围，因为这些婚姻只关乎私益，应给当事人留下选择余地，由当事人本人决定是否要求已经缔结的有暇疵的婚姻被撤销。 目前的规定尽管对构成无效婚姻与可撤销婚姻的要件等有所区别，但其效力却均为自始无效。

这大大降低了将二者区别的意义。传统上，违反公益要件的是无效婚姻，其效果严厉，除当事人外，其他利害关系人也可请求无效，且为自始无效，违反私益要件的为可撤销婚姻，其后果显然要宽容的多，由当事人自行请求，且从宣告撤销之日起无效。

而且，按照现有的规定，对被胁迫结婚的一方相当不公平。受胁迫结婚的当事人，请求撤销该婚姻时，其婚姻从结合之日起无效，结合期间的财产不是共同财产，子女为非婚生子女。

受胁迫结婚的一方当事人本来是受害者，尽管撤销婚姻使其免受胁迫婚姻之苦，但自其结婚至撤销这一年内不仅损害不能得到赔偿，利益也得不到保护，受胁迫方不仅得不到财产，可能还会带一个非婚生子女离开共同住所。从婚姻家庭法的人文关怀出发，可撤销婚姻的效力应当是自宣告之日起无效，且应适当扩大可撤销婚姻范围。

此外，对于婚姻无效和可撤销的请求权人的范围、认定程序、方式等问题，在法律上也应作出明确规定。为了维护婚姻关系的稳定性，应采宣告无效制度，并针对婚姻法规定的四种无效婚姻，区别不同情况明确规定申请宣告婚姻无效的权利人范围。

而对于申请宣告时婚姻无效的事由已经消失的，不应再认定婚姻无效。否则，就不是对婚姻的实质性保护，而是以形式正义取代了实质正义。

离婚救济制度 离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济及困难帮助的方式。《婚姻法》（修正案）确立的我国离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。

其中，家务劳动补偿和离婚损害赔偿均为新增设的制度。离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自由与社会正义之间架起了法律的桥梁。

但不可否认的是作为新的制度与理念，仍有许多问题需要研究与探讨。 其一，实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。

探究其原因，乃是因为法律规定离婚经济补偿应以"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有"为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情*4 。

所以现实的讲，将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。因此，笔者考虑可以用离因补偿制度取而代之。

离因补偿的含义是指，离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失，支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照，但仅限于必要的生活水准，不包括奢侈性消费。设立离因补偿制度具有双重意义，一是可以保障离婚当事人的生活水平，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。

二是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判确定。 其二，有关经济帮助的规定，过于抽象，难以执行。

经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，《婚姻法》（修正案）沿袭了1980年的规定，且未解决婚姻法这一规定过于简略的问题。由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房、女方准备供婚后使用的电器、细软的现实情况下，不利于对女方权益的保护。

因此，《婚姻法》（修正案）出台后，最高人民法院的最新司法解释对何谓生活困难及经济帮助的方式均进行了解释。所谓生活困难，应以当地最基本生活水平为限，离婚时分得的财产无法维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，另一方应以个人所有的财产进行帮助，并强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。

"一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权"。最高人民法院民一庭负责人就司法解释答记者问时说，以个人所有的住房对另一方进行帮助时，"立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者。

根据立法的本意，并经征求各方的意见，《解释》中采取的是最大限度保护弱者的做法，规定了必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给生活有困难的被帮助之人"。*51 笔者认为，对大多数人而言，住房是其个人重要的具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上"帮助"的含义，（所谓"帮助"是指替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援。

*62）这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当占过大的比例。二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助，居住权根据具体情况，可以是临时居住权，可以是长期居住权。

其三，有关离婚损害赔偿的规定在中国的现阶段具有必要性,但仍须推敲。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。

一是通过损害赔偿，可以补偿受害者所遭受的财产损失与精神损害，有利于使其心里上得到平衡，减少或抚平心理上的痛苦，从而切实保护其合法利益；二是通过强制过错方补偿受害方的损害，达到明辨是非，分清责任的目的，从而对过错方具有警示和威慑作用；三是补偿本身可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。但离婚损害赔偿的规定在立法技术和立法价值上仍有值得推敲之处。

一是修正后的婚姻法第四十六条规定有权请求损害赔偿的"无过错方"的提法是不准确的，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝对的无过错一方。

据笔者看来，这里的无过错应指没有该条所规定的四项情形中的任何一项，实际上是指受害一方，可以考虑用"受害方"取代"无过错方"。二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。

因此，在立法技术上应采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概况性规定："其他导致离婚的重大过错"。三是应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚。

在登记离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割、子女扶养一并达成协议，不能达成协议、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚程序解决。四是关于离婚损害赔偿的范围，《婚姻法》（修正案）未作明确规定，这里所要弥补的损害应当是既物质损害也包括精神损害。

对于精神损害的赔偿可参照最高人民法院2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》执行。 至于立法价值上的困惑，则是由该项制度对证据法的冲击带来的。

在诉讼中，如何证明对方有四十六条规定中所列出的情形是一个很棘手的问题，法律要么牺牲另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。因而，从发展的眼光看，在立法上采取离因补偿制度实际上是一个既可以达到同样的立法目的，又可摆脱法律的这种尴尬境地的理智选择。

1 *1王胜明等主编《中华人民共和国婚姻法修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第259页。 1 *2如美国旧金山、纽约、西雅图等市制定了《同居伴侣关系法令》，日本在判例上承认未经结婚登记而事实上处于与婚姻同样关系的人有准婚姻的效力。

澳门民法规定，两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系，受法律保护。 1 *3哈里。

D格劳斯：《家庭法》（英文版）1995，第64页。 *4蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2000年版，第176-177页。

1*5 最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法司法解释及相关规范》，第18页，人民法院出版社，2009年版。《现代汉语辞典》第34页，商务印书馆，1989年版。

2 *6《现代汉语辞典》第34页，商务印书馆，1989年版。