证券纠纷民事责任探讨民法论文(1)

本文按证券合同纠纷和证券权益纠纷两大类别对若干常见的证券纠纷的民事责任进行初步探讨,以期引起有关司法部门的重视,尽快制定一套关于审理证券纠纷案件的系统的完整的司法解释,进一步完善我国证券民事责任制度。 证券合同纠纷的民事责任

(一)证券代销协议纠纷 此类纠纷是指在证券发行、兑付过程中,发行人、承销人、发行担保人及证券购买人就履行证券代销合同产生的纠纷。常见的有证券销售款支付纠纷和企业债券兑付纠纷。

按照证券法的规定和双方的一般约定,承销期结束后,承销商应将未售出的证券及销售款及时返还给发行人。若承销商不能将销售款按时付给发行人,发行人有权请求法院判令承销商将销售款及同期银行存款的利息一并支付给发行人,组成承销团的有关承销成员对此负连带责任。

企业债券发行人不能按期还本付息的,债券经依法批准发行的,则发行人承担债券本息的返还义务,承销商不承担责任,担保人依照合同约定承担一般担保责任或连带担保责任；原合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,应按担保法的规定,承担连带责任。债券未经依法批准发行的,发行人及承销商对债券购买人有欺诈意图,构成共同侵权,因此对债券本息负连带清偿责任。

同时,发行行为因违反《企业债券管理条例》而无效,担保合同也无效。由于担保人有义务对债券发行是否经批准进行审查,因此担保人对违法发行债券存在一定过错。

按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

(二)证券托管协议纠纷 此类纠纷是指因各种原因致使投资者托管在证券机构的证券被盗买、盗卖以及保证金被盗取,投资者要求证券机构及相关单位赔偿损失而形成的民事纠纷。这类纠纷通常涉及刑事犯罪,可能是不法分子窃取投资者密码或利用证券机构运作系统漏洞所为,也可能是不法分子勾结证券机构工作人员所为或投资者本人所为。

在刑事案件尚未侦破的情况下,受理法院不宜根据"先刑后民"的原则,久拖不决,应当依照最高法院的司法解释,根据投资者和证券机构之间的民事约定、过错大小,判定各方责任。此类纠纷大致有两种情况:

1、不法分子窃取投资者交易密码,在投资者账户买卖证券,造成投资者账户上资产损失。

2、不法分子伪造投资者身份证件、股东卡,利用窃取的交易、资金密码,在投资者原开户的证券机构抛售证券,然后提取保证金；或在原开户的证券机构办理转托管、撤销指定交易,将投资者的证券转托管、重新指定到以投资者名义在其他证券机构新开立的账户上然后抛售,提取保证金,致使投资者蒙受损失。对第一种情况,各地法院审理意见已大致统一,即认为投资者有保管好自己交易密码的义务,除非有证据证明该委托指令是证券机构窃取其密码或利用自身技术服务优势所为,或者有证据证明因证券机构电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案证券买卖,否则,投资者应自己承担损失,证券机构不赔偿任何损失。

对第二种情况,由于通常存在多方当事人的过错,各方当事人应承担的民事责任应根据其自身对造成证券被盗卖损失的过错大小来确定: 一是原开户的证券机构承担主要责任。如伪造的身份证、股东卡的各项内容与原开户证券机构留底的资料明显不吻合或作假痕迹明显；办理转托管、撤销指定交易时,未核对密码；交易系统不安全,造成密码泄密等。

二是开户银行承担主要责任。如银行没有执行实名制的开户制度,没有要求开户者提供身份证件等。

三是转托管、重新指定的新开户证券机构承担主要责任。如在新开户的投资者要求抛售转来证券时,没有按证监会《关于健全查验制度防范证券盗卖的通知》要求,履行向原开户机构核对开户资料的手续等。

四是投资者承担主要责任。如有明显证据证明投资者自身行为不当导致密码、身份资料泄露等。

如没有证据证明某一方当事人过错较大,则各过错方(包括投资者自己)平均分摊投资者的全部损失；如有证据证明某一方当事人无过错,则该当事人无须承担责任。

(三)证券透支协议纠纷 此类纠纷是指投资者经证券机构同意,以超出资金账户内的保证金余额购买证券,证券机构要求投资者返还透支资金及资金占用费或投资者要求证券机构赔偿强行平仓所致损失而形成的民事纠纷。此类透资协议违反了证券法第141条有关规定,应认定无效。

根据无效合同的处理原则,投资者应将融资取得的款项返还证券机构,证券机构不应收取资金占用费,投资者自行承担融资买卖证券所带来的损失,如有赢利,应上缴国库。在证券透支协议纠纷中,往往涉及强行平仓所造成的损失的计算及责任认定问题。

鉴于透支协议属无效合同,因此,强行平仓的损失只限于直接损失,即被平仓的证券原买入价款和强行平仓卖出价款之间的差价。明知证券法禁止透支交易,证券机构却为客户透支提供便利,过错较大,应承担主要责任。

此外,投资者亦应承担一定责任。如果双方没有约定证券机构可以强行平仓,而证券机构擅自平仓的,基于投资者对透支买入的证券拥有所有权,证券机构擅自处置他人财产,该损失应由证券机构全部承担。

(四)证券交易代理协议纠纷 此类纠纷是指他人或证券机构超越代理权或违反国家法律规定代理投资者买卖证券,投资者要求他人或证券机构赔偿损失而形成的民事纠纷。通常根据民事通则有关代理等规定进行处理。

在处理时,常常会碰到以下三个疑难问题:一是如何区分从业人员私下接受客户委托买卖证券属个人行为还是职务行为?我们认为,如客户不是通过营业部而是私下将自己的账户号码、交易密码告知营业部从业人员,有关从业人员接受客户的委托并通过交易密码操作买卖证券,则从业人员的行为属个人行为,应由从业人员本人承担代理无效的民事责任。若客户仅将自己的证券账户、而未将交易密码告知营业部从业人员,从业人员私下接受客户的委托并利用自己的操作权限,通过营业部柜台交易系统操作在投资者的账户上买卖证券,则从业人员的行为属职务行为,应由其所属营业部承担代理无效的民事责任。

二是如何确定证券机构接受投资者全权委托,代理投资者买卖证券造成损失的责任?证券机构明知证券法有关禁止性规定仍接受全权委托代理买卖证券,过错较大,应承担主要赔偿责任,投资者自身也有一定过错,承担次要责任。该损失是指证券机构全权操作期间的亏损。

三是投资者全权委托挂靠在证券机构的"证券经纪人"买卖证券造成亏损,证券机构是否要承担赔偿责任?这里所说的"证券经纪人",是指与证券机构签定了中介服务合同,为证券机构拓展客源、提高交易量,并按业绩提成的居间人。这些经纪人具有一定的证券操作经验,并取得了投资者的信任,投资者全权委托其进行证券买卖操作。

经纪人往往与证券机构关系密切,投资者也常误以为经纪人是证券机构的工作人员。若证券机构明知经纪人以证券机构的名义进行招揽客户、代理操盘的活动而不作否定的表示,构成表见代理。

经纪人应对其接受全权委托期间所造成投资者的亏损承担主要责任,证券机构负连带责任。证券机构在承担责任后可以就赔偿的部分向该经纪人追偿。

否则,证券机构不承担民事责任。

(五)申购配售新股纠纷 此类纠纷是指证券机构在代理投资者申购、配售新股时,违反有关约定或交易规则所引发的民事纠纷。该类纠纷通常有以下三种情形:

1、在申购配售新股中签后,因证券机构没有及时通知投资者,致使投资者未能在缴款截止时间之前补足保证金,而无法购买新股,丧失赢利机会,造成损失。此类问题应视以下不同情况区别对待:其一,双方没有约定或证券机构没有单方承诺中签后及时予以通知的义务,证券机构不承担赔偿责任。

其二,双方约定由证券机构通知投资者交款认购新股,且投资者留下的地址、电话号码准确无误,除非证券机构能够提供已履行通知义务的证据,否则,证券机构应承担赔偿责任。其三,投资者的联系方式不畅导致无法告知,如投资者地址、电话已变迁或其留下的地址、电话有误等,证券机构不承担赔偿责任。

损失的确定,应以新股上市后至起诉日为止的平均价格减去新股认购价格所得的差价乘以未能购买的中签股数来计算。

2、证券机构在投资者资金账户余额不足时,擅自透支为投资者购买尚余部分中签新股,并虚构交割单,隐瞒真实情况,将该部分中签新股抛售后,截留赢利。对这类纠纷,若证券尚未抛售,因证券登记在投资者的名下,投资者对证券享有所有权,应将证券判归投资者所有,并由投资者向证券机构支付透支款项；如证券低于认购价格,由证券机构承担该部分损失；如证券已抛售,赢利部分应予追缴,上缴国库。

3、投资者在多家证券机构开立深圳账户,但仅授权一家证券机构代理新股市值配售业务,未经授权的其他证券机构抢先配售了新股,导致投资者要求其赔偿损失。对这类纠纷,若抢先配售的新股并未中签,由于抢配的证券机构已经尽了将投资者委托信息发送到证券交易所的义务,且抢配这一越权行为并不必然导致投资者无法中签,因此投资者要求赔偿损失应不予支持；但如果抢先配售的新股中签,而投资者资金账户未能足额缴款,导致投资者受损,则无论抢配的证券机构是否履行通知的义务,均应承担赔偿责任。

(六)证券转托管、撤销指定交易纠纷 此类纠纷是指投资者向证券机构申请办理转托管、撤销指定交易业务时,证券机构为了挽留客户,有意拖延办理或以解决其他协议纠纷为前提拒绝办理,给客户造成损失而引发的民事纠纷。 及时、准确地为投资者办理转托管、撤销指定交易业务是证券机构的义务。

证券机构不履行此项义务,应当赔偿投资者损失。这类案件中,往往因投资者与证券机构签定了其他协议,如证券机构赠送投资者实物或给予手续费优惠,投资者须达一定交易量；或者投资者的代理人与证券机构签定了协议,代理人享有业务提成,投资者须达一定交易量等。

证券机构要求解决了这类纠纷后才办理转托管、撤销指定交易。对此应视不同情况确定责任主体。

若双方未明确约定限制投资者该项权利,如仅约定"投资者须达一定交易量,否则返还赠送品",那么,此类协议约定属另一法律关系。如果证券机构以此为借口拖延或不为投资者办理转托管、撤销指定交易业务而导致投资者投资损失,证券机构应当赔偿投资者的全部损失；如果双方明确约定了限制投资者的该项权利,例如约定"投资者须达一定交易量,否则在返还赠送品之前,不能转托管、撤销指定交易",此时,若其他协议纠纷尚未解决,证券机构对不办理转托管、撤销指定交易业务给投资者带来的损失,不应承担赔偿责任。

(七)证券、资金监管协议纠纷 此类纠纷是指投资者向证券机构以外的其他企业或个人融资进行证券交易,证券机构作为第三方负责监管投资者的证券、资金,督促借款人履行还款义务引起的纠纷。因证券机构与投资者之间除了经纪合同关系外,还具有保管合同关系,可以掌握和监控投资者开立证券账户和资金账户的情况,因此,不少投资者和其他融资者之间在签订专门投资证券的借款合同之后,为了保证履约,借款合同双方当事人又与证券机构签订监管合同,授权证券机构限制借款方证券转托管、撤销指定交易或转出保证金,以及在账户总市值低于一定数额时强行平仓或通知借款人自行平仓,以确保该账户履行合同约定。

这里涉及到监管合同是否有效的问题。依据合同法原理,借款合同属主合同,监管合同属从合同。

因证券机构依约履行监管义务,并不违反国家法规,因此监管合同的效力取决于主合同的效力。若借款合同有效,则监管合同亦有效；若借款合同无效,则监管合同亦无效。

据最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,若出借人是公民,除出借人明知借款人是借款从事非法活动外,公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织的借贷合同有效,因此其从合同即三方监管合同亦有效。但是,若出借人是一般企业或金融机构,其借款合同因违法而无效,导致监管合同也无效。

这种情形包括:第一,一般企业之间以及一般企业与个人之间的借贷；第二,金融机构与一般企业、个人之间的借贷。由于一般企业不具备贷款资格,按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条关于未经中国人民银行批准非法发放贷款、资金拆借的活动属非法金融业务活动的规定,第一类借贷合同无效；而《股票发行与交易管理条例》第43条禁止任何金融机构为股票交易提供贷款,因此,第二类合同也是无效的。

在借贷合同及其附属监管合同有效的情况下,证券机构因未谨慎履行义务,导致借款方无法依约偿还债务,则应对出借方按合同约定赔偿损失；合同没有约定的,应与借款方共同承担连带责任。证券机构承担赔偿责任后,可以就赔偿的数额向借款方追偿。

对于无效的三方融资合同及其附属的监管合同,应根据三方过错确定承担损失的比例。 证券权益类纠纷的民事责任

(一)证券发行纠纷 此类纠纷是指在证券发行过程中由于发行人、承销商的违法行为致使投资者损失的纠纷。如果发行人在证券发行文件中虚构事实或有重大遗漏,构成虚假陈述的,则适用最高法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。

但该司法解释只针对投资者在二级市场买卖证券造成损失如何给予赔偿的问题作了规定,除此之外还有两种情形,一是已经发行但未上市的股票不符合法律、法规规定的,如股票发行后被查实该发行人虚构大量利润；另一种情形是在首发新股并上市后发现发行人的净资产不实的。对前一种情形,证券法规定证券持有人可以按照发行价并加算银行存款利息,要求发行人返还。

对后一种情形,新股持有人可以要求发行人的原有股东按照发行文件中声明的每股净资产补足资本。

(二)证券返还纠纷 此类纠纷是指证券持有人请求他人返还被非法或不当占有的证券的纠纷,包括不当得利和非法侵占。 由于证券机构交易系统出现故障或因交易清算工作失误,导致客户账户的证券或交易结算资金增加,致使客户不当得利。

按照民法规定,获利一方应将获得的资金及证券及时返还给对方。如作为不当得利的证券已被客户善意卖出、不当得利的资金已被客户善意买进证券,客户应将卖出该证券所得款项或买进的证券返还给证券机构,但不承担因该交易行为造成的损失,因为造成不当得利的过错在证券机构自身。

如属恶意交易,如投资者账户内的证券或资金明显多出若干倍,投资者应当知道有关证券或资金不属自己账户所有,仍对该部分证券或资金行使了使用权,因此造成损失的,客户还应赔偿该部分损失。另一方面,由于证券机构的过错,造成客户资金或证券减少,在本质上已不属不当得利,应视为民事侵权。

证券机构除返还所得证券和资金外,还应赔偿客户因此发生的损失。

(三)证券欺诈纠纷 从广义讲,证券欺诈纠纷包括专业机构及其专业人员利用职务之便,编造、传播虚假信息或者进行误导投资者,以及利用其客户代理人或者顾问的身份损害投资者利益,受欺诈的客户要求损害赔偿的纠纷。由于证券虚假陈述纠纷已有专门的司法解释,以及作为客户顾问身份的证券投资咨询与客户之间的纠纷已放在投资咨询协议纠纷中论述,所以这里仅对证券机构对客户构成证券欺诈的民事责任进行讨论。

证券法第73条具体规定了5种欺诈行为:

1、违背客户委托为其买卖证券；

2、证券机构不在规定内向客户提供交易的书面确认文件；

3、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；

4、私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券；

5、为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖。对上述1至4项欺诈行为,证券机构应完全承担因此给客户造成的直接经济损失,或者返还挪用的证券、资金。

对第5项欺诈行为,由于交易指令是客户自己下达的,因此证券机构与客户应分担损失,各自承担50%的责任为宜。

(四)证券投资基金纠纷 此类纠纷是指基金托管人、基金管理人与基金持有人之间在基金申购、赎回及收益分配方面产生的民事纠纷。 在实践中,一些基金承销商如银行通过制定一些内部政策强制职工购买基金。

这种买卖基金的行为是无效的,应各自返还。如果基金管理人每年未将基金收益按照法定比例进行分配,则基金持有人可以要求法院判令其再次按照不低于法定比例分配收益。

如果基金管理人违反《证券投资基金管理暂行办法》规定的禁止行为,如将基金资金用于抵押、担保、进行房地产投资,则属于对基金持有人构成侵权,应承担因此造成的损失。如果基金托管人未依法、依约履行托管职责,则对损失承担连带责任。

(五)操纵证券交易市场纠纷、证券内幕交易纠纷 此类纠纷在民事责任立法方面与虚假陈述纠纷不同。证券法第63条、202条明确规定了虚假陈述的民事责任,最高法院对此也作了详细的司法解释,而操纵证券交易市场纠纷、证券内幕交易纠纷是否应当承担民事责任,法律尚未作出规定。

我们认为,操纵市场和内幕交易属于特殊的民事侵权行为,在法律未规定其民事责任之前,最高法院不受理这两类民事纠纷是合理的。按照民事侵权构成的四个要素,虚假陈述、操纵市场和内幕交易与损害结果之间的因果关系是难以证明的,因此最高法院在司法解释中把虚假陈述行为与损害结果之间的因果关系实行推定,将不具有因果关系的举证责任倒置于虚假陈述一方。

根据民法原理,对特殊民事侵权行为应该特别立法,否则难以追究其民事责任。因此,建议在修改证券法时增加有关操纵市场、内幕交易的民事责任立法,以切实保护投资者的合法权益。