英美财产法基本构造比较分析民法论文(1)

法与法学家们的任务就是要把社会承认的公平观念所要求的东西加以实施和使之具体化——勒内·达维德《当代主要法律体系》 引言：

一、两大法系财产法的基本构造及其历史形成 “欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度”， 英国著名法学家密尔松（S.F.C.Milsom）开篇就在其代表作《普通法的历史基础》中提出了这样的论断，然而“在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，英国法却一直是一种特别异样和奇特的东西”， 同样，也许出于并非那么偶然的原因，我国自清末聘请日本法学家参照法、德民法典制定《大清民律草案》以来，也就长期钟情于大陆法系，而将与其相对的英美判例法系视为理性的对立面长期不加注意。 事实上，英美法系发端于1066年诺曼征服后外族集权统治的特殊背景。

作为外族进入盎格鲁—萨克逊人区域的诺曼底公爵威廉为了稳定自己的统治，一方面夺取当地反对者的全部土地以封地（feud）的形式分封给自己的重要臣属，建立了封地制度（feudalism），封地成为当时最主要的财产，封地上的种种争议成为全部财产法要解决的核心；另一方面设立王室法院作为国王代表到各地进行巡回审判，王室法院贯彻中央集权的国王的意图，既要保证统治的稳定连续又要维护诺曼贵族的特殊地位，遂在整体上接受英格兰本土各地的习惯法适用于盎格鲁—萨克逊人，而在处理诺曼人之间的争议时，特别是在许多具体制度上参考适用法国人自己的（前）罗马法知识，并就土地以外的其他财产争议也类推（analogy）对不动产上各种关系（relation）的处理，来比较确定当事人权利的高下；这样，借助于巡回中对各地习惯法的统一，“普通法”传统在

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1、12世纪的历史条件下就开始形成，而那一时期人类的知识还没有完全打破神学阶段（孔德Auguste M.F.X. Comte）的蒙昧，没有形成对法的规范性、可预期性等的充分认识，英格兰法官们并不认为自己需要为未来行为发展出什么一般原则，或确定各种关系中的权利和义务使人们获得法治的稳定性和可算度性，而仅仅直观地视自己的任务为解决个人纠纷、对非正义的结果提供救济。由此，按照当时的思维水平， 以封地法（Feudal Law）为源头，依据较早统一的融入了罗马法具体制度的盎格鲁—萨克逊习惯法，形成了英美判例法的基本特征——不强调完整的立法规定，也不具备多少抽象性，而是在每一个具体的案件背景下考察具体的人和具体的物，将当事人各自的物上权利在诉讼中具体比较，定其高低优劣（better）给以保护。

相对于英美法系这种6个世纪前就开始的自然演进过程，大陆法系的最终形成则是在相仿基础上进入形而上学阶段（Comte）后，人类在17世纪的历史条件下理性设计的产物。 17世纪的欧洲，宗教、道德、艺术、学术无不处在激烈的对立之中，封建帝国的权力和教会的权威都丧失殆尽，最后可依赖的只剩下人本身了，“在当时人的头脑中，产生以理性为杠杆来变革已混乱到极点的欧洲的想法，并非不可思议。

于是，对无限理性的信仰诞生了，” 各个学科中都迅速渗透了以数学和几何学为学术模式的合理主义精神，法学也不例外，用代表着自然法的法典来规划一切的理性法时代到来了，人们自信地设想着要用一部自觉设计的、构造清晰、全面完整的立法来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。借助于此前罗马法复兴和继受（Reception）中提供的对具体法律制度的丰富研究，大陆法系最终表现出法典化的基本特征——制定包罗一切的法典，以法典的规定为大前提，案件的争议为小前提，通过三段论的方法适用法律得出结论，解决纠纷，并发展到顶峰出现了《德国民法典》这部公认的以条文形式写就的潘德克顿教科书。

因此可以毫不夸张地说，从形式到实质，英美判例法系和大陆法典法系之间都长期紧张着一种普遍的对立，从而产生了强烈的相互学习的必要。就大陆法系一面言之，法典本身固有的僵硬滞后性需要缓解自不待言，人类社会百余年来的发展更是产生了许多订立法典时完全没有预见到的新问题，对这些新问题的解决已超越了法典本身的内容，而必须在一定程度上转向英美法的“问题性思维（problemdenken）”；除此以外，现实生活中国际一体化的大背景下，英美法系国家、特别是美国的事实强势地位也使得向英美法学习，提高法律调整的可变性和灵活性成为时代的普遍趋势。

[12] 但在这一趋势中，对英美合同法、侵权法等的研究都已结出了丰硕的成果，唯有财产法[13]在包括日本、韩国、中国大陆和台湾的整个东亚大陆法地区的研究却始终处于空白、或至少是不充分状态。迄今为止，从形式上来看，两大法系财产法在基本理念、结构、概念和运作上仍然大相径庭。

英美法系财产法发端的11世纪功臣封地制度中，由于层层分封，同一块土地上产生了多种权利，[14] 为维护这种多种权利并存的封地制度的运行，英美法从一开始就倾向于把实物土地（权利载体）与地上权利分离开来，强调土地上的种种权益可以单独地分封、转让，所以它从一开始在观念上就没有“一物一权”的桎梏。后来为改善普通法院的令状制度，进一步发展出了衡平法院，衡平法院要求当事人履行义务满足对方在良心上的权利要求，于是在原来的普通法所有权外又出现了衡平所有权，这种双重权利结构彻底摆脱了实体物的束缚，而把物上权利与物视作两个彼此独立的事物分别来理解，这样就能够在每个具体的个案中具体比较这些权利，依其高低优劣给予保护；同时，英国远离波隆纳（Balogna）以来为罗马法包围的欧洲大陆的特别地理位置使它受罗马法复兴的影响较小，相对缺乏查士丁尼《民法大全》这样一种先在的万事皆备的参考法律资源，从而在审判中更多地是依靠拟制（fiction梅因）的方式，类推（analogy梅因）过去的法律关系（relation庞德）[15]来裁判现实争议；从11世纪到14世纪三百年间巡回法院制度促进形成的统一的本国习惯法也使英国法律贵族具备了较强的职业依据、政治影响和严密的组织结构，为垄断自己的知识特权而有效地排斥了法典法。

这样，以具体比较为中心，以关系类推为手段，英美财产法就逐渐形成了普通法所有权、衡平所有权和占有权相并列，并以寄托关系、信托关系的推定联系其间的这样一种结构的财产法部门。[16] 由于其中权利与物完全分离的基本前提，一切能带来经济利益的对象，包括有体物、无体权利，如现代保险利益的损失、社保账户的收益，甚至人身等，只要需要，就都能纳入财产法的范围，因此英美财产法中的“财产”含义非常的灵活且不断扩充，发展到今天恰恰符合了“权利爆炸”的时代需要，能够将人们的利益都解释为一种“财产”而拟制既往的关系，适用其中的权利义务，并类推财产法中合适的救济方法给予其广泛而有效的财产性保护。

相较而言，大陆法系财产法发端的14世纪文艺复兴运动中即开始强调个体的存在，表现在财产法上就是要建立私人的、单独的、绝对的所有权，绝对的所有权从此成为全部财产法的核心和源头，然后按照对它的取得或分割进一步衍生出了其他的财产法内容；到了《德国民法典》时，为了让事实上条文总有限制的法典能够适用于一切情况，实现“只听从抽象概念那种臆想的逻辑必然性（Denknotwendigkeiten）的计算过程”，而将法律的适用降为一种纯技术过程，避免法官擅权造法，[17] 便基于其体系化的理性传统，刻意追求规定的抽象性，力图通过“提取公因式（vor die Klammer zu ziehen）”的办法抽象出一般概念，由总分概念的层层演绎使民法典成为一个相互关联的严密系统，从而能发挥系统化规定的综合作用，就所面对的任何具体情况，即使包罗万象的法典中没有提供直接对应的具体规定，也能潜在地含有它的解释方法，通过对抽象的法条逻辑的因而也是科学的适用，获得一个合理的判决。在这种思想的指导下，潘德克顿学派在生活现象的基础上，对财产法（物权法）部门进行了理性的重塑，对买卖、赠与、继承等多种生活现象解释出处分行为和负担行为的两重行为，以此为支撑抽象化出了法律行为等概念，而通过界定这两重行为的性质的优先顺序，就能保证一物一权的纯粹性；从而实现了以绝对所有权为中心，辐射出用益物权、担保物权和占有这样一种结构的物权部门法。

在这样的结构下，为了把绝对所有权的中心贯彻到底，保证物权和债权并列的基本结构，《德国民法典》第90条就直接规定“物为有体物”，而使法律明确保护的“财产”的范围受到了限制。 两大法系财产法这种历史形成的相异构造现在仍在继续着，看不到多少趋同的迹象，这一方面是由于财产法被认为是最具有地方性的知识，[18] 作为特定民族的生活的产物，“正是民族历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。

经由漫长的历史之轮的砥砺，法律才与民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融和无间”，[19] 因而是难于也不适于移植的，这样就从观念上限制了人们对他国财产法进行研究比较的兴趣，以及由此而来的相互渗透趋同的可能性；另一方面，作为一个更实际的原因，则是由两大法系、特别是英美财产法自身的发展轨迹所造成的。“同所有其他现存法律体系相比，英国法更要求探究它的历史源流……有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系，更多地依赖传统的法律思想方式，而不管社会和经济如何变化，这方面当以英国为最。

事实上，没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大骚动”。[20] 如前文注释所说，大陆法系各国以结束治下现实的严重法律分裂和不安定状态为动机，强烈地产生了用理性编纂法典整合一切的需要和想法，因此，18世纪法典的最后付诸编纂实施实则意味着其历史的一次相对断裂和重塑，而英国的王室法院很早就通过他们的判例形成了可通行全国的普通法（common law），也就是可普遍适用的法，因而没有进行全面的法典编纂的需要，反过来，由于没有这样一个断裂式的编纂法典用理性重新整合的过程，自然演进而来的英美财产法中大部分术语的含义和负载的制度功能，就都脱胎于封建的土地分封制度而带有强烈的封建痕迹。

[21] 以占有为例，英国法上的占有有“占有（possession）”和“保有（seisin）”之分，对土地的权利种类有“非自由持有（non- freehold）”和“自由持有（freehold）”之分，表面看来这两组概念中的很多权利义务内容都是重合的，对它们的区分实在毫无必要，只不过是人为设计出的一种徒增混乱的形式罢了。但如果我们撇开文本解释转向英格兰法发展的历史性理解，[22] 看到在古老的封地制度中，领主为保证自己的利益，要求在其分封的土地上能始终确定一个人实际地提供供役，因此不管如何转让，必须有一个人被赋予地产（fee）[23]，因此这个被赋予了地产（fee）的人就是直接满足领主利益的人，也就是最应保护的人，所以除了领主（在现代法律关系中演化为所有人）之外，在所有土地权利人中这个人主张的权利就是最强的，我们就能领悟，从原型上看，“保有（seisin）”和“自由持有（freehold）”强调地都是拥有地产（fee），这样，保有人和自由持有人的权利主张就是相对完全的，在权利类型上就是优于（better）“占有（possession）”和 “非自由持有（non-freehold）”的，所以当不同权利人主张的这些权利冲突时，英美法官们就以此为判决比较的根据，使前者胜诉得到保护；（除了在财产法领域的这种影响外，为了确保土地承役人的实际存在，这种权利类型在转让方面所要履行的手续也远远复杂于后者，这也就解释了为什么在合同法领域中，看上去同为大陆法理解的当事人合意，英美法却又区分出了“约定（agreement）”和“专约（covenant）”，分别适用不同的手续并产生不同的效力——前者仅是一般的债权合意，能通过口头承诺生效，后者却要盖印蜡封，手续繁杂的多，但却具有导致物权变动的效力）。

随着时代的进一步发展，生活的主要内容不再是田地、庄园、庄稼和畜牧，而出现了新的财产形式，如公债、股份、知识财产、商誉、期货等，普通法法院在审判由这些导致的纠纷时采取的主要办法就是类推（analogy）过去的封地法律关系（relation），将其中的权利义务拟制适用于这些关系下的当事人，从而以旧瓶装新酒的方式对过去那些具有封建色彩的术语注入商业内容，[24] 使我们最终看到的这些术语与其“具有的实际功能之间的关系，有如英语中的拼写与发音之间的关系一样，完全是风马牛不相及的两回事”（恩格斯）。尽管这一评论未免有些夸张，但却一语中的。

[25] 所以当我们直面现代英美财产法时，一旦忽视了历史的体验，直观的感觉就只能是里面充斥着混乱和矫饰了。 然而，尽管两大法系财产法的形式上保留着这些历史形成的巨大差异，但假如我们能透视其中，也许还是会发现二者之间其实是有很多接近的，“虽然大陆法与英美法各自的历史形成过程迥然不同，但都属于调整高度发达的工业国家的法，这就注定二者必然具有超出预想的诸多共同点”，[26]“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身”，[27] 不错，这个大写的人类生活，确实可解释为上面那种民族精神（volkgeist），但民族精神的实质中除了历史形成的特殊性之外，也许还有构成历史的人本身的普遍性——人们的需要的普遍性、人们面临问题的普遍性、人们思维能力的普遍性，等等，在早期人类反思能力及相应的反动能力还不那么强时，这种普遍性的作用也许就会超过不同民族的多样性，“人类是出于同源，因此具有同一的智力原理、同一的物质形式，所以，在相同文化状况中的人类经验的成果，在一切时代与地域中都是基本相同的。

人类的智力原理，虽然由于能力各有不同而有细微的差别，但其对理想标准的追求则始终是一致的”，[28] 所以“不同法律体系的基本原则之间就是可以比较的”，[29]“象大不列颠和德国这样高度工业化和都市化国家，对于它们所面临的同样的法律问题也会找出类似的解决方法，它们可以仍旧使用由其所属法系所产生的方法，但却具有结果的相似性”。[30] 仍以上面的分歧为例。

之所以几个世纪以来，英美法还坚持着它们普通法所有权和衡平所有权的双重所有权体系，而德国法区分出处分行为和负担行为的两重行为，是因为现代社会的发展产生了多层分工、大量交换的社会现实，使远距离和未来物的交易日益频繁，买卖和交付完全分离，同一物因此同时成为了两种法律关系—— 债权法律关系和物权法律关系的客体，分别作为承诺交付物和实际占有物出现在每一个法律关系中而各自表现为一个所有权，但生活经验给我们的感觉却是一个物上只可能有一个所有权，于是，这个二和一的矛盾就对人们的心智提出了共同的要求：通过法律理论去模拟或构造出一种在经验上并不存在的二分途径，从而通过一种合理的解说，解决商业社会新发展和传统所有权旧概念之间的这种冲突。正是在这样的时代要求下，我们分别看到了双重所有权或两重行为这些理论对生活的重塑，换言之，英美法和德国法面临着共同的问题和需要，凭借着各自的传统——普通法院和衡平法院/潘德克顿理性提纯——和一些历史的偶然，[31]通过权利的界分或行为的区分异曲同工地提出了自己的解决办法，它们虽然“在处理问题的技术方式上存在着重大的差异，然而却发挥着相似的功能”。

[32] 因此，如果我们能够通过研究不同财产法中法律形式的枝枝丫丫，而从中抓住其要解决的实质问题的基本功能，然后再努力克服民族情结对形式的偏爱，也许即使是 “地方性”的法律之间也是完全有相互学习和借鉴的可能的。

二、文献综述及写作范围说明 如上所述，对两大法系各个法律部门的比较研究或专门研究大都集中在流转法、侵权法等领域，而在英美财产法方面，在本文立题之初国内尚没有专门的论述，但相信这个问题确已引起了其他法律人的注意，就在这两年中陆续有《美国财产法》[33]、《美国财产法与判例研究》[34]等专著面世，从形而下的角度循英美财产法的体系介绍了美国财产法律的具体制度；另有其他专业的学者研究了梅特兰、洛克等英国法律奠基人物，或者抽象地论述了财产权，私法精神等，从历史文化传统的形而上角度展开了对英美法理解的突破。[35] 本文将借鉴这些既有成果，并主要参考英文资料，采用历史的方法、比较的方法和制度的方法，从对英美财产法整体结构和法理特征的关注上对其具体制度做出研究，因为笔者深信是“制度提供了人类在其中相互影响的框架”[36]从而构成了一个社会实际的秩序，人类交往被客观地组织在这些内在的或强力的制度之中，要了解法律的结构、一般原则以及赋予其生命的精神，就应该也只能从具体的法律规范和法律制度入手。

也只有这样的研究，才能通过加深对英美财产法起源的探究来实证地增进对现有制度理解的广度和深度，并拓展法学研究的视野，从法律制度的转变中描绘出社会演进的具体轨迹。 需要说明的是，所谓“英美财产法”是一个笼统的概念，“英美”在此指的是一个法系而不是具体的某一国，但本文写作中为功力所限，只能局限于作为此法系代表的英美两国，而对其他如加拿大、澳大利亚以及印度等做出了充分的继受和良好的改造的国家，只能遗憾地留待日后，期望能有余力做出进一步的研究了。

不过，即使只是英美两国也仍是涵盖广阔而难以面面俱到的，二者不只是在具体制度上大相径庭，甚至在其背后的思想方法上也分别是形式（form）的或实质（substance）的而难以统一介绍，[37] 为此在具体写作中，选择了历史渊源部分以英国为主（当然是不包括苏格兰这个重要的例外的），现实制度上则以美国为主的办法。同样，大陆法系这一概念涵盖之广也为一文之力所不及，甚至一些比较法的大家都不认可存在这样一个统一的大陆“法圈”，而是区分出具有完全不同标志的（非婚生子女法律地位/抽象物权契约）罗马法系和德意志法系，[38] 为此，本文实际写作过程中在涉及大陆法系时选择了以德国法为主，兼及其他的办法。

本文首先界定英美财产法的含义和范围；然后依照英美财产法的结构（动产和不动产）介绍其内容，使读者对其产生一个大致的框架印象；进一步介绍英美财产法中的几个特殊制度（信托和寄托），这些制度如同大陆法中的请求权一样，是一种用来填平财产权利缺口的法律推定（construct）手段，作为一种中介把英美法中的各种制度联系为一个整体；在介绍之后从所有权、物权变动这两个根本问题上对两大法系财产法进行比较研究；最后则从总体上做出比较，力图明了两大法系财产法的“地方性”和相通性。在这一写作安排中，依大陆法系财产法体例当然应包括的担保物权，以及依英美法系财产法范围当然包含的继承法，本文都忽略了。

这是因为对前者而言，一来在英美法系中，担保究竟属于财产法还是单独部门法，本就有不同看法；二来近年来对担保物权制度国内已有了较多的专门比较研究；[39] 三是随着资产证券化等金融创新的惊人发展，西方国家、特别是美国的担保物权制度日益膨胀，将其放在本文中一并研究，既同本文的基本风格不符，也会使文章结构如同债和合同的关系一样畸重而失去平衡。这最后一点同样也是本文思之再

三、最终决定舍弃英美继承法的原因，而且继承法虽然是早期英美财产法的主要内容，但发展到现在，它除了在继承的是“财产”这一点上当然属于财产法外，在其基本内容、精神上与其他的财产法内容已完全不相干，众所周知，英美法系的体系性不强，各部分之间不是互相牵制而是平行排列的论题式处理关系，那么，希望这部分的省略应该是可以允许的。对没有省略的部分本文也不打算平均使用笔力，否则区区二十万字肯定是不敷使用的，本文名之为财产法基本构造比较分析，只打算“从远大处把握法律的全貌，以启发研究兴趣”，[40]“穷理尽微，发现其根本原则及其效用，别其类属，定其体系，而后问题乃臻明确”。

[41] 对如此抽象而宽泛的论题也不可能过多地引经据典——特别是英美法中普遍适用的案例办法，而只是希望以个人的体会贯穿其中，增进人们对其的了解，为此在使读者大致了解英美财产法是什么、怎么运作的全貌后，将围绕其中的双重所有权制度（及其最重要的副产品??——信托）和地产制度展开研究，因为前者是受大陆法系训练的人理解英美财产法最大的障碍，实际上也是本文思考和写作的全部发端，而后者则是英美法系法律人看来的财产法的当然的重中之重，许多早期的、包括现代的一些比较简单的英美财产法教科书中都经常只介绍地产制度。[42]

三、英美财产法的突出特征及其原因——两大法系的根本差异 在开始正文的具体介绍之前，笔者最后还想提醒、或者说明的一点就是，在理解英美财产法时，切不可抱有大陆财产法中所有权、用益物权、担保物权的先总后分、层层权利相套的认知框架，否则唯一剩下能做的就是抱怨英美法的混乱、没有体系而无法理解了。法律是特定民族社会文化的价值、一般意识与观念的集中体现；从历史的观点看，它是民族关于冲突和忧患的规范性表达，也是特定希冀和愿望以及该国经验的反映；从普通公民来说，它并不只是法律规则的汇集，还常常是人们生活方式的一部分。

如果我们在研究时抱定本国法、或者某一种理性科学的法的概念来理解它，那就实在是先入为主的。研究外国法律制度首先要做的就是放弃民族偏见，力求用生活在那个法律制度中的法律人（lawyer）的眼光去了解和理解它。

有一点至少应该是可以非常确信的，那就是没有任何一种法律制度是绝对低劣、或低劣到一无可取的程度，同样，也没有任何法律制度是完美无缺而无需借鉴其他法律制度的。[43] 如上所述，相对于在17世纪的历史条件下形成的，就制度进行抽象思维然后用权利等概念推理演绎而成的法典中的大陆财产法，英美财产法较早开始于11世纪，当时的人类还没有能力进行这些思维抽象而只能就眼前实物进行简单的直观思考，所以其最突出的特征就是：以对象而非以权利为中心，根据具体情况作形象化观察的情境思维（falldenken），然后以提供救济为目的而不是以既有权利为依托，依据对象的具体情况分别适用既有的法律裁判规则（legal rule）或者类推创造新的法律裁判规则。

让我们举遗失物的占有问题为例，大陆法系对此的办法是依照民法典中有关占有的抽象规定，展开三段论的推理过程：一，物的占有因对物有实际的控制而取得；[44] 二，拾得遗失物的人对其有实际的控制；三，故该遗失物归该拾得人占有。在这个过程中，大陆法系会通过解释何为实际的控制、何为拾得、何为遗失物（无人占有的有主动产）、何为无人占有等等，决定这样的一个推理过程是否可以被最终适用而得出遗失物归拾得人占有的判决。

[45] 而在英美判例法中，即使有类似上面的抽象规定，法官们也仅仅把它们作为裁判的依据之一，而在具体的案件事实中区别：遗失的是一本从口袋中掏掉的小书还是夹在寄托给别人的保险柜夹缝里的支票，小书是遗失在公共场所书店里还是理发师的台面上抑或是银行的顾客写字台上，然后在每个案件中分别论证，拾得人和书店主 /理发师/银行的权利哪个更强（better），哪个更强（better）就保护哪个。对顾客掉在（drop）商店地板上的小书，由于开店就意味着邀请公众进入店这个空间，店主就没有排除其他人对这个空间内的书的意图，此书当然属于遗失物，应由拾得书的另一顾客取得其占有；但对掉在私人房间里的书，由于房主肯定有排除他人进自己房间的意图，这更广的意图中就包含了排除其他人对处于其中的书的意图，所以书不为他人拾得，应归房主占有；而对丢在银行中出纳台外由顾客使用的桌子上的小书，“银行房屋的占据人（occupant）而不是拾得人，才是此物的合适的保管人”，[46] 因为法院认为银行/商店的地板虽然等同于街道，不排除公众随便进入，但就其桌子等，除了允许依桌子的特定功能使用的人外仍是排除他人的；又如果书是遗落 （leave）在理发师的桌子上的，理发师的权利也强于（better）发现人的，因为自愿放在桌上的东西与掉在地板上的东西又不同，所有人将书遗忘在了桌上，那就隐含着他是要请求店主理发师保护其东西的，所以推定该书的占有一被原所有人失去后就转归店主，比较于拾得人，店主的权利更强，店主取得占有。

[47] 可以看出，上述两大法系的推理过程中其实是有许多异曲同工之处的，大陆法系虽然曾经号称法典万能，但现在早已不再机械地适用法条，而是对法条中的既有概念进行充分的、甚至创新的解释，其中关于何时构成无人占有、即“占有是否丧失”的解释——是否偶至他人地内，屋内忘置之物的分类等，[48] 与英美法系采取的是在公共商店内还是私人房间里的区别，更有着惊人的相似；[49] 而在英美法系一面，除了查寻先例以外，美国法学会编纂的《财产法重述》也在这些判例的基础上，整理出遗失物应进一步区分为丢失物（lost property）和遗忘物（misplace）的理论，[50] 法官判案时当然可能受到这种理论的影响，而考虑案中的拾得物究竟属于丢失物还是遗忘物的范畴。可见两大法系之间并不存在一条如我们通常以为的那样深的鸿沟，或者说这条曾经可能很深的鸿沟由于二者不断靠近的努力正在逐渐缩小，但是，它从来就没有消失殆尽。

在审判的整体方法上，大陆法系仍是开始于根据法典规范，判断案中的拾得物是否符合遗失物的概念构成，然后进一步细化解释；而英美法官会做的直接工作就是依照自己的正义直觉考察具体案情，比较其中各方当事人主张的高低，然后对相关的先例做出种种区别，选用其中适合于本案的，而从来不会将制定法的规定作为其司法创制的起点。 之所以会有这种差异，说到底是因为两大法系在对什么是法律，或者说，如何发现法律的认知上存在着根本的不同，“普通法法律家认为，法律的整体依特性而言是习惯性的和传统的。

普通法法律家最大的本领是从既决案例的整体中发展出一项判决，把制定法视为只是为界定的行为情况确定一条规则，而不是可以通过类推方法从中进行推论之物……而大陆法律家则认为，法律的整体按其特性来说是立法式的，他们最大的本领是发展和使用立法条文以及通过类推对立法条文进行推论”。[51] 大陆法系的法律体现为具有高度普遍性的“法律规范（rechtsnorm，regle de droit）”。

法学最初通过与道德神学相结合产生为市民的一般行为规范；后来的法学家则从日常产生的判例中研究抽象出具普遍性的法律规范；再后来曾经由法学家承担的这种作用大幅度地被立法者所继续，企图通过有组织的立法活动构建出更完善的规范体系，因此大陆法系中直接的法律载体就是法律规范——与具体个别诉讼事件没有直接联系而具有普遍性的抽象规范，在将它们适用于案情时当然就需要法官的“解释”技术来沟通具体与抽象。[52] 相对地，英美法系中长期以来并没有这样一种规范性的法律，而只有“法律裁判规则（legal rule）”，虽然人们将其似是而非地对译为了“法律规范”，但这其实是一个致命的误译，因为法律裁判规则（legal rule）并不是事先抽象存在的，而是在面对具体争议时，由审理案件的法官从上面那些先例的各个长篇大论的判决理由（ratio decidenci）中发掘出来的，[53] 至于发掘出来的究竟会是个什么样的法律裁判规则（legal rule），则与待处理的案件的具体事实、法官的个人偏好、当时的社会背景等密不可分，所以在英美法中说到legal rule，它必然是与某个具体案件联系着的，是对特定具体的现实问题的解决方法，换言之，legal rule是只存在于案件之中的，所以说英美法存在于浩如烟海的案例之中。

而案件是个体化的，出现一个解决一个，归纳和演绎的基本逻辑由此就决定了，再多的先例也不可能构成大陆法律规范那种（形式上的）普遍性，更遑论体系化了，其中理所应当地存在着很多缺漏和重叠，所以法官在发掘legal rule的过程中要做的就是“区别（distinguishment）”而不是“解释”工作。[54] 虽然到了19世纪，为了消除特定社会和经济的弊端，英国人也不得不开始了自己的立法活动；但其最初的制定法只是零星和特别的规定；并采取了一种特别的“细琐冗长和卖弄学问的做法”来处理极其简单的问题——在欧洲大陆立法者仅使用单个综合性概念的场合，英国的立法者会使用五个没有增加任何意义的特殊词语， “希望在这种大量的词汇堆砌中，确保制定法意图的安全”；[55] 因为视制定法为搅扰了普通法美好和谐的法官们，设计了对制定法这个“不可避免之害”进行“限制性严格解释（strict and narrow interpretation）”的原则，采用“区别（distinguishment）”的办法，仅仅对那些“尽可能多地堆砌起来的有意义和无意义的词藻”毫无疑问地会涉及的情况才适用制定法的规定，而对其他那些只要不是毫无疑问地涉及的情况就都不适用制定法，仍根据普通法来裁决。

所以英美法中虽然规定制定法优于普通法，但法官们仍通过他们发现法律的这种独特办法保持了其判例法的传统，他们对在生活现实之上抽象出的规范——即使是以制定法的形式出现了 ——也不作为其判案的唯一依据，而首先是对案情进行“区别”工作，结合具体案情分析各方当事人主张权利的高下，然后分别适用制定法或既有先例中的普通法裁判规则或新创制的裁判规则。“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态，即习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎为正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决……这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁—萨克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况”，[56]“这种思考方式，或许是因为作为一个数百年来生活在海洋上和航船上的民族，英国人确信生活的航程毕竟完全不同于计划的预见”。

[57] 在没有这种预先存在的普遍公式，或者说，普遍性的法律规范的情况下，人们接下来自然就会问的问题是，英美法官在区别判案中，比较各方当事人所主张权利的高下的根据是什么呢？答案就是以正义（justice）——表现为法官的正义直觉的正义——直接作用于审判：法官依据自己多年律师和审判工作培养出的正义直觉，[58] 针对具体案情中的争议对象，区别、选择适用可适用的（判例）法，而当根据自己的正义直觉认为适用既有判例（法）将导致不符合时代需要的正义时，就拟制类推其他法律关系创造出一项新的（判例）法。相对而言，不能说强调法典的大陆法系立足的不是正义（justice），但由于法典的存在，它的正义就直接表现为法典的理性抽象规定，这样，在正义和审判之间就隔了法典这个中介：裁决案件就是通过归类活动把特定的法律规则“适用于”争议的事实，而最理想的“可适用的”法律规则就是法典条文本身，“一调动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就从制定法的条文中（自动）跳出来”，[59] 这就是为什么大陆法系法官判案时首先考虑的就是法典的单一规定，法典规定了遗失物的概念、占有的概念等等，只要概念上符合了，那就归拾得人。

这种做法从一方面看来是简单、有效而能保证法律秩序的稳定可预期的，但反过来，“任何书写文字，只要写下来，就已经是死的，是物质性的，其精神性已不存在了”， [60] 作为我们以往经验的总结抽象，法典规范形成的只可能是一种理想类型——把一个现象中的特色凸显出来，形成一个“典范”，再用它把各种离散的现象贯穿起来，这样形成的认识典范由此就具有了非常紧密的整合程度，内在统一而稳定，但我们生活的法的世界却是一个受盖然性支配，而归根结底无法套用笛卡尔式的数学性严密真理的世界。[61] 社会生活中有无数因素，特别是主观的因素，在时时刻刻地互动着，任何一个社会现象都包含着很多模棱两可，乃至模糊不清的概念，任何一个社会现象都不可能与其他的完全相同，有些情况即使看上去很接近——都是一本书遗失了，其背后或者其背景（context）中却可能隐藏着本质上完全不同的东西——丢在私人场所的房间中了还是丢在公共场所的商店中了，丢在地板上了还是丢在台面上了……与自然科学不同的人文理论是绝不可能真正达到数字化严谨的内在逻辑性的，所以根据以往经验归纳出的韦伯式“典范”也就是不可能适用于所有的情况的。

在这个意义上，和现实相比，任何人为的制度总结都必然黯然失色，而最多只是一种框架，而且永远不会是最后的框架，毫无疑问，这种暂时的框架可以帮助我们从纷扰的现象中解脱出来，把无序的世界化为有序，但它充其量也只不过是一个“权法” ——权宜之计、巧善之门而不能代替对实际情况的分析。这样想来，我们大概就能够理解了，为什么到了当今日益纷繁复杂的生活中，“一旦政治、商业或工业广泛而迅速地扩展，暂时致使变更法律成为人们的当务之急时”，[62] 大陆法系单一法典的理性规定就敌不过英美法系多个法官的正义直觉，而使看似非理性的英美法系日渐地受到了赞赏和追捧，虽然由客观决定主观的简单认识论看来，这点实在是不那么让人舒服的。

[63] [64] 有了这些认识后，我们大概就能够对上文注释中提到的比较法大家对两大法系的精辟概括 ——救济之法与权利之法有所领悟并认同了，“英国普通法是作为一连串的救济手段而产生的，其实践的目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们，根据正义的观念社会应当确认哪些权利和义务”，[65] 换言之，规定了各种权利的是法，没有完整的规定、但能实际提供救济的也是法。借用勒内。

达维的这一认识，大陆财产法是一套财产权利之法，它的基本构造就是以所有权等权利来统领财产体系，然后通过把这些权利进一步解释为物权请求权来具体地解决诉讼。总的来说，大陆法在17世纪的理性反思能力下形成，借助于罗马法的有关规定以法典形式制定为一套抽象规范，直接奠基在权利之上；因此法官的审判逻辑就是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，[66] 这样在争议和审判之间就隔了权利这层中介，而所谓“权利，指享受特定利益，法律所赋予之力……此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权（Anspruch），得请求他人为一定的行为（作为或不作为）”，所以大陆法系进一步思考区分出物权请求权、契约请求权、无权代理等准契约请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权，使权利这个抽象的理论范畴得以就在理论的建构中被落到实处，通过请求权中介沟通争议和审判；在财产法律关系中，当事人以物权请求权为依据提起诉讼要求保护其权利，法官要寻求的当然就应是这一请求权的请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage），[67] 即制定法中有关财产内容的抽象法律规范，找得到就以其为根据做出判决，找不到则不予保护；这种法律思维方法必然地意味着，制定法应是尽量包罗万象的法典，使请求权基础尽可能被寻找到，反之，一旦法典中没有规定而寻找不到这样的请求权基础时大陆法官就会顿生捉襟见肘之感，不知以何为根据来得出结论，之所以对那些新出现的、尚没有请求权基础的利益法典法会感到无能为力而被视为趋于僵化，其原因也就在于此了。

反观英美财产法，它仅仅是一种提供有关财产的救济的法，其基本构造中当然就没有凸现的所有权等权利，但“每个社会都会发展出在他们的成员间解决冲突的办法”，[68] 这并不妨碍它找到关系（relation）等其他途径来实现提供救济的目的。它在11世纪的简单思维能力下形成，主要是类推封地法上的各种关系以判例形式形成一套法律裁判规则（legal rule），直接奠基在正义之上；而通过类推既往的各种关系（relation），把关系中的各种权利义务直接适用于面前案件中的各方当事人，“以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。

普通法形成时主要的社会和法律制度，即地主与佃户的封建关系制度认为问题的关键不在于每个人承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么，只要一方是地主，另一方是佃户，前者就有权要求佃户侍候、尊敬并效忠，后者则有权要求地主提供保护和保证，这些权利义务的存在仅仅是因为一方为地主，另一方是佃户，无论何时，只要这种关系存在，相应的权利义务也就作为法律后果而存在；权力、权利、责任和义务不是因当事人意愿所致，而是为这种关系所附带和包含；关系中就包含着保证和附随的义务，如果确实存在某种关系，一系列法律后果就随之而来，其中有一种毋须言明的保证”；[69] 在财产法律纠纷中，普通法法官在审判中依赖先在的正义直觉作出导向性的判断，然后趋向于在当事人中间找出某种关系，一般是类推为寄托（bailment）、信托（trust）、代理或受雇关系，[70] 然后将这个关系中附带（incident）着的那些权利义务直接适用于本案当事人，比较他们在这样的关系中各自的权利，对其中更好的（better）予以保护；由于在此没有也不需要权利这样一种中介，英美判例法也就不受是否存在请求权基础规范的限制，法官可根据时代的需要，通过当事人之间的相互关系的拟制把他认为一方应对另一方承担的责任塞入其中，由此证明结果的合法性，从而使普通法获得了一种自生拓展的能力，能灵活地适应发展的需要。 经过了这些分析后让我们再回到文首，与想当然尔的普通法是理性的对立面正相反，“普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命”， [71]“普通法的力量来自它对具体正义的解决”，而不象“现代罗马法的力量在于抽象概念的逻辑发展”，[72] 普通法同样也是从习惯演化而来的一种理性的法律制度，这种理性，不是大陆法系法律思维追求的那种行为规范的定式化——在法律调整的领域内最大限度地布满事先确定的、任何情况下都能适用的抽象规范，而只是要求当社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济。

在普通法的技术中，“人们相信那些为社会成员和对普通人行为进行裁断的法官们所一再重申的准则乃是良好而有益的，以此方式，法官制定法便与民众的习俗、智慧及其意愿具有了最紧密的联系。而司法界的职能在于通过运用‘法律理性’来处理案件使习惯更为具体和明晰”，[73] 为了讲清究竟是哪个判例支配着当前的案件，法官同样也要通过归纳和比较，寻找各个先例实际判决的背后潜含着的一般原则，这种由判例材料中抽取一般规则的做法就把从大量事件中生成的判例组合进了既存的体系，由此一方面同样赋予了判例法以一定程度的内在体系条理化和随之而来的连续性与可预见性，另一方面还具有了比大陆法系更胜一筹的可变性和灵活适应性。

特别是英美法借助关系类推实现的“旧瓶装新酒”的办法，虽然导致了人们理解上的困难甚至混乱，但它却在实际生活中通过相同概念外延的逐渐转化，在极大程度上淡化了新与旧的截然对立，由此不但可能很好地解释英国法律人对其判例传统的顽固维护，而且完全可能成为英国社会演进采改良型进路的一个制度性注脚，这是非常值得我们关注和研究的。 注释： S.F.C.米尔松《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社，1999年版。

引言I页。 （德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。

第333页。 依Black‘s Law Dictionary （7th ed.），“封地（feud）”和下文第——页提到的“地产（fee）”是可互换的概念，本文鉴于前者更多用于实物土地场合，后者则普遍用在多种地产权利的名称中，如（无条件继承）完全地产（fee simple）或限嗣继承地产（fee tail）等，（详见下文第二章的解释），将它们分别翻译为封地（feud）和地产（fee）。

由封地（feud）加上词根变化而来的封地制度（feudalism），在我国多翻译为封建制度，但鉴于这个概念给人以更多历史分期或意识形态上的联想而不强调具体民法制度的构建，本文采用了其本意 ——封地制度（feudalism）的译法。 指查士丁尼《民法大全》之前的罗马法内容。

“拜占庭罗马法并未完全再现早期的法律，《民法大全》毕竟是经过精心筛选、慎重取舍的产物，无论在一般观点或是具体问题方面，它都不同于古典时期的法律。”参见Glendon《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社，1993年版。

第13页。 参见，J·W·汤普森《历史著作史》，商务印书馆，1988年版。

第3页。 其实早在希腊时代，伟大的思想家们已经认识到了“法律根本上是保持现状和社会秩序的一种办法”，see， James V. Calvi American Law and Legal Systems， 4th ed. Pearson Education Inc. 2000， p.22.只是在希腊罗马时代后欧洲为所谓的蛮族部落（barbarian tribes）统治，再加上神学的束缚，欧洲社会实质是经历了一种倒退，人们的个性、思维都被严重地禁锢，从4世纪到14世纪进入了长达千年的中世纪“黑暗时期”，直到后来随着城市和商业的兴起才逐渐开始打破这种桎梏，要求恢复并强调理性思维能力，而为了对抗当时的社会统治思想人们只能向更早的历史去寻找这种资源，所以人文主义运动会以复兴古典的古代精神、模仿古代文化、再现西塞罗那种普遍人格的人类形象为宗旨，此后的欧洲由此得以恢复并发展了对法的规范性和法治的稳定性等的认识，大陆法系当此形成时期当然深受这一影响，但英美普通法系此前已经形成，法律贵族得以借助普通法对抗于它，所以影响不深。

所以本文主张，两大法系传统开始于不同时期的人们的思维能力是二者区别的一个非常重要的原因。这同时也说明了，历史从来就不是直线型的不断进步的。

13世纪时各大学恢复罗马法的研究，拉开了梅特兰所称的三R运动之一的罗马法复兴的序幕，此后的5时个世纪中各国一直在学说的影响下开展法的实际工作， “从科学观点看，罗马日耳曼法系出现的时代是13世纪。直到那是为止，毫无疑问，存在着将来用以构成法系的成分；但如讲体系，也许甚至连讲‘法’，似乎还为时过早”，在这之后进入大陆法系的近代时期：即受到立法的支配、法的发现与发展主要由立法者负责担当的时期。

参见，勒内。达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第35，58页。

所以本文所强调的大陆法系的体系化、法典化等特点，是在13世纪以来不断发展的历史传统的基础上，经过

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7、18世纪理性时代强大的能动改造而最终形成的。换言之，比较于普通法系从11世纪开始自在一隅的逐渐演变，法典编纂的过程意味着大陆法系历史的一次断裂和重塑，所以上文中以17世纪为大陆法系开始的时期。

但如果强调它别的方面的特征，如学者法、罗马化等，则又要回溯到

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2、13世纪了。关于大陆法系法典化特征具体形成的过程以及罗马法以外的因素对其的影响，详细参见下文第四章第一节。

大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。第29页。

“在用语、技术、结构和概念构成方面——连同由此而产生的所有优点和缺陷——《德国民法典》都不失为德国学说汇纂学派及其深邃的、精确而抽象的学识的产儿”。（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。

第267页。 参见，大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。

第122-125页。 科沙克尔（Koschaker）指出，外国法的继受并非是质量问题，而是力量问题，“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力地位，而这种强有力地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件”，Europa und das romische Recht（1953），转引自（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。

第184页。由此可见，我们很多结论的形成并不是理性判断的结果，而很可能是先凭直觉认定，再回头寻找理性分析的根据。

但所谓知觉绝不是完全脱离世俗的纯粹内心自省，正相反，它是在现实生活的多种磨砺中培养出来的，有着深植于社会与文化之中的根，而所谓理性也不过是面对社会事件逐一分析其因果性、影响、反馈效应等，所以，直觉和理性并不是对立的，而是异曲同工的，在很大程度上，直觉就是忽略了分析过程的理性，而理性就是还原了分析过程的知觉，或者说，直觉是经验的理性，理性是分析的直觉。这一点同样也可能适用于司法审判做出的过程，参见下文——关于法官心理学的注释。

[12] 特别需要说明的事，这种学习并不意味着英美法系就先天的、永远的比大陆法系高明，而仅仅说明了当前时代的历史需要的是前者；或者说，在每个法系自身特性的优劣相互转化中，在当前时代，英美法系表现为优势的一面，而大陆法系表现为劣势的一面，就如同

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7、18世纪表现出的正相反的情况一样。但毫无疑问，在以后的时代中这种转化是必然还将继续的，随着各个法系对自身的改进和时代需要的转化，在以后的历史时段中人们再次“回归”求助于大陆法系整合性的思维是完全可能的。

参见下文第——页注释。 [13] 与德国法系的财产法是物权法和债权法的理论抽象概括不同，财产法是英美法中的一个具体法律部门，它从封建土地制度演变而来，最初主要为不动产法，调整由土地转让、继承等导致的土地上复杂的权利状态，此后进一步将这些办法类推适用于新型动产，也包括了对证券，金融契据等的调整。

详见下文第一章。另，由于相对于德国法系的债权法，英美法中有直接对应的合同法部门，所以下文提到德国法系的财产法时主要就指其物权法。

[14] 梅因称之为日耳曼法的“双重