论仲裁中的当事人意思自治(1)论文

【论文摘要】 市场经济是意思自治的经济。意思自治是仲裁制度的灵魂，也是仲裁制度生命力的源泉。

本文在探讨了仲裁制度与现代仲裁制度的密切关系的基础上，分析了我国仲裁制度对意思自治的态度，并提出了完善我国仲裁法的两点构想。

一、意思自治——仲裁的灵魂 以意思自治为灵魂，是现代仲裁制度的一个突出特点。所谓意思自治，是指私法自治，即私权主体有权自主实现私法行为，他人不得非法干预，私权主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责，在不违反强行法的前提下，私权主体自愿达成的协议优先于私法之适用。

强调意思自治与现代仲裁制度之间的密切关系，是其于以下因素的考虑： 第

一、市场经济是意思自治的经济，直接服务于市场经济的仲裁制度当然地必须充分体现意思自治的精神。市场经济的实质是商品经济，市场经济要求市场主体地位平等，竞争机会均等，均享有广泛的权利，以契约为纽带构筑彼此之间的社会关系。

市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发市场主体之间的有效竞争。市场经济的上述属性决定了意思自治是市场经济的必然选择①。

与此相适应，仲裁作为解决市场主体间纠纷的手段，只有充分体现意思自治的精神，才可能具有旺盛的生命力。 第

二、民商事法律争议的特点要求仲裁法赋予当事人广泛的意思自治权。意思自治以主体地位平等、机会均等为前提。

仲裁的对象是民商事法律争议，而民商事法律争议就其涉及的利益来看，属于仅涉及争议当事人利益的私益性纠纷，争议的双方主体具有平等的法律地位，而且主体对自己的实体利益享有充分的处分权。为了保证程序立法与实体立法的协调，仲裁法必须为争议的双方主体设定充分的意思自治权。

第

三、与仲裁组织的民间性相适应，仲裁组织解决纠纷时需充分尊重争议双方的意愿。仲裁组织具有民间性，是完全脱离行政机关的独立的事业单位法人，与行使机关之间没有隶属关系，它对纠纷不享有强制管辖权。

法律关于仲裁权的规定只是为仲裁权的行使设定了一种可能性，只有在双方当事人协调一致的基础上，这种可能性方会转化为现实性。因此，从某种程度上说，仲裁组织的仲裁权是私权的一种延伸②，而私权就其价值取向来说，在于促进社会自由的实现，这就在客观上要求仲裁组织充分尊重双方当事人的意愿。

基于上述原因，虽然世界各国的政治，经济、文化等方面具体情况不同，但意思自治原则已为世界各国仲裁制度所接受，只是不同国家的意思自治的接受程度、范围、方式有所不同。概而言之，世界各国仲裁制度中的意思自治主要表现在以下方面：

(1)仲裁程序的启动以当事人达成的协议为基础，一项有效的仲裁协议排除了国家法院的管辖权，使有关仲裁组织行使仲裁权取得合法依据，同时限定了仲裁事项的范围；

(2)仲裁地点和仲裁机构一般可由双方当事人选择确定；

(3)仲裁地点和仲裁机构一般可由双方当事人选择确定；

(3)仲裁庭的组织形式由当事人约定，种裁庭的组成人员原则上由双方当事人约定；

(4)仲裁庭审理的方式即否公开进行，由当事人双方约定；

(5)仲裁适用的程序规则及实体规范原则上由双方当事人约定；

(6)双方当事人在仲裁过程中有权在仲裁庭主持下进行调解，也有权在庭外进行和解。 虽然现代各国仲裁制度充分体现了意思自治的精神，但是，社会利益从来都是高于个人利益的，意思自治也不能被绝对化，“为了坚持意思自治的理想，就更有必要对这种合法的权利增大和扩充趋势作出能动的反应，实行积极的监督和抑制③。

”基于此，现代各国仲裁立法也都从本国国情出发，对意思自治作出了不同程度的限制④。但就整个国际趋势而言，此类限制日益淡化。

二、意思自治在我国仲裁制度中的体现 “不同时期的经济结构不同，反映经济结构的经济体制不同，经济贸易的情况不同，适应其需要的仲裁制度就不同⑤。”在不同的仲裁体制下，意思自治在我国仲裁制度中的体现也不同⑥。

建国以来，我国曾一度照搬前苏联模式，推行计划经济体制。其基本特点是管理权限的高度集中，国家对经济的管理主要通过行政机关以行政指令的方式进行。

在此体制下，经济决策权高度集中于国家，经济调节和控制完全由计划机制承担。计划指令是进行资源配置，完成人与物结合的唯一方式和途径，经济运行依靠自上而下的行政组织和行政力量推动，而经济信息完全由最高行政组织发出，并通过各级行政组织通道进行纵向的传送和反馈。

与此体体制对应，我国法学界长期受前苏联影响，不承认公、私法的划分，法律以义务为本位，权利得不到重视，而“不尊重权利，不渴求保障权利，就根本谈不上意思自治⑦。” 基于上述原因，自五十年代建立的我国仲裁制度，国家干预色彩十分浓厚，意思自治被严重排斥，主要表现在以下几个方面：

(1)仲裁程序的启动方面，实行双轨制。纠纷当事人的任何一方不经对方同意，均有权申请仲裁机构仲裁，也可以向人民法院起诉。向仲裁机关申请仲裁无需以仲裁协议为基础；

(2)仲裁地点和仲裁机构的确定方面，案件管辖仲裁机构的确定以行政区域划分为基础，仲裁机构因仲裁地点的确定而确定；

(3)仲裁庭组成方面，采取的是行政决定的方法：仲裁庭一般由三人组成，且由仲裁委员会主任或副主任指定首席仲裁员一人和仲裁员两人组成。

(4)仲裁裁决的效力方面，当事人不服仲裁裁决的，可以在法定期间内向人民法院起诉，形成“裁后再审”和“一裁两审”的格局；

(5)仲裁管理体制方面，采用的是行政性的仲裁管理体制，对仲裁机构行使行政管理权，许多仲裁机构设在行政部门内，“两块牌子，一套班子”。由此可见，计划经济体制下的我国国内仲裁制度具有极强的国家干预色彩。

此种仲裁可以 说是计划经济体制下行政管理的手段，实质上是一种行政裁决制度，严格说来并非真正的仲辕制度。 1978年以来，我国经济体制开始变革，经济形势开始活跃，原有的管理模式也开始改变。

1992年，党的十四大正式提出，社会主义经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济理论体系的建立及其在中国社会实践中的贯彻执行，为发展我国仲裁制度提供了良好的契机。

市场经济的理论和实践均在强烈呼唤在中国仲裁制度中确立当事人意思自治原则。同时新形势下，法学界对公、私法划分的重新认识，权利意识的增强，也为意思自治的贯彻提供了良好的环境。

1994年8月，八届八大常委会九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》顺应社会发展的潮流，将这一反映仲裁本质属性的原则在仲裁法中予以确立，并在该法中得到一定程度上的体现，主要表现在以下方面：

(1)仲裁程序的启动必须以双方在纠纷发生前或发生后达成的仲裁协议为基础。当事 人双方达成仲裁协议后，一方向人民法院起诉的，除仲裁协议无效外，人民法院不予受理⑧；

(2)仲裁机构和仲裁地点，应当由当事人协商一 致⑨；

(3)当事人双方可以约定仲裁的事项范围⑩；

(4)仲裁庭的组织形式及仲裁庭的组成人员可由当事人选择或委托仲裁机构主席指定⑾；

(5)仲裁过程中，当事人可以和解和自愿调解⑿。 “完全属于一个人的，可以随心所欲地生活的社会空间本质上是不可能存在的”⒀。

仲裁中的当事人意思自治也是如此，“当事人意志在仲裁中的自由运用，也应当符合仲裁制度发展的客观规律，而不得违背仲裁的特点而放任自流。”⒁基于此，我国《仲裁法》在体现意思自治精神的同时，也作了一些限制：当事人可自愿协议选择仲裁，但该意愿必须用书面形式；仲裁员可由当事人选择，但选择的范围仅限于仲裁机构提供的仲裁员名单；仲裁中可以和解、自愿调解，但必须在仲裁庭作出裁决之前等。

笔者认为，上述限制是实事求是的、合理的