论关于商业秘密权的保护(1)

目 录论文摘要 ---------------------------------------------第一页

一、商业秘密的概念和属性-------------------------------第二页

二、商业秘密的法律特征----------------------------------第三页

三、侵犯商业秘密的行为----------------------------------第六页

四、商业秘密的法律保护----------------------------------第七页

五、商业秘密的保护范围----------------------------------第十页

六、总结-------------------------------------------------------第十一页参考文献-------------------------------------------------------第十一页论文摘要为了在日益激烈的市场竞争中生存和发展, 企业必须不断追求新产品的开发、营销体系的完善以及市场需求的研究和调查。随着企业不断发展壮大发展, 企业在生产、经营活动中所形成的各类技术信息和经营信息被作为秘密武器珍藏保护起来, 成为企业维持自身竞争优势的“生命线”。

同时也成为同行业竞争对手急欲了解、搜集的“情报”。市场竞争的无情,迫使对手们各显神通, 甚至不择手段,于是便出现利用“人才流动”、“定向招聘” 侵夺他人技术成果,或采用刺探、盗窃、胁迫、利诱等方式获取、使用他人经营信息等不正当竞争行为。

因此，为了维护正常的市场竞争机制，必须把商业秘密保护纳入国家的调控范围。论文关键词：商业秘密的特征、行为、保护范围

一、商业秘密的概念和属性 商业秘密的概念和属性是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个问题，因为这是决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。

（一）商业秘密的概念 商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。

（二）商业秘密的属性 商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的属性，大陆法系持非财产说；英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产；还有的学者持作品说，认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等，是作品，应受著作权法保护。

进入二十世纪六十年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。笔者认为，到了知识经济时代，商业秘密作为一种无形财产，具有知识的特征，应当将其纳入知识产权的范围予以保护。

多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的。商业秘密能否作为一种财产权纳入知识产权保护体系一直未能达成共识。

但Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。

随着社会经济文化的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。

二、 商业秘密的法律特征 商业秘密的特征与商业秘密的定义密切相关，对此，各国也分歧很大。我国反不正当竞争法将商业秘密的特征归纳为“不为公众知悉”, “能为权利人带来利益”，“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个特征。

1、非周知性或秘密性。此即我国反不正当竞争法所规定的“不为公众所知悉”，是指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。

美国、日本、德国的法律都规定了商业秘密的这一要件，只是名称稍有不同。例如，在美国称“新颖性”，这与专利法上的新颖性不同，它是指有关信息只为一定范围的人们所知悉，具有“实质性的秘密”。

美国法院首先要考虑的是该信息被外界获知的范围有多大。只要获知的人不是太多，且这些人已采取措施保持该信息的秘密，则该信息仍具有“新颖性”。

在日本，称“非公知”，即一般人所不知的信息，限定一定范围的人为公开的对象。在德国，称“未经公开”，即仅限于一定范围的人知悉，而非外界周知。

上述规定均有“相对秘密性”的含义。因此，有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知悉，也属于“不为公众所知悉”，具有“非周知性”。

学理上一般称此条件为“非周知性”或“秘密性”。

2、价值性。即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。

所有人因掌握商业秘密而拥有竞争优势。这里的“价值”是指商业上的价值。

其他方面的价值如精神上的则不属于这里讲的价值。对于价值性，美国侧重于“给所有人带来竞争±的优势”。

日本是指“有用性”，即对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。

3、实用性。实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。

该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。美国法上称此条件为“具体性”。

实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。

4、采取保密措施。这是指有关信息的所有人主观上将该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。

保密措施包括订立保密协议、建立保密制度等。一般认为，只要他人以合法的手段难以取得有关信息，则所采取的保密措施就为“适当”。

各国法律均规定了这一条件。如美国规定的“已尽合理之努力维持其秘密性”；日本是“作为秘密加以管理”；德国规定了“保密之意思”。

在这些国家，有关信息的合法持有人为采取保密措施所作的努力，是衡量该信息能否成为商业秘密的重要因素。这一条件与上述第一个条件“不为公众所知悉”或“秘密性’’有着密切的关系。

只有采取了保密措施才能使有关信息“不为公众所知悉”而处手相对秘密状态；反之，惟有信息仍处于相对秘密的状态，才有必要采取保密措施。上述四个方面是各国立法所普遍规定的商业秘密的构成要件。

除了上述4个基本特征外，还有以下几个特征对于保护应用和评价商业秘密具有重要的现实意义。

5、历史性。即不是偶然出现的内容，而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时间的推移而发生变化。

商业秘密存在三种发展变化的可能性：一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而始终维持其秘密性和经济性，并未随着时间的推移而老化衰竭（如可口可乐之技术配方保密之长已达一个多世纪）；三是经过进一步开发、完善，使商业秘密得到增值，并仍保持其秘密性。

6、合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。

通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有_手脚不干净者不得受保护这样的原则。

7、风险性。也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密唯有对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。

三、侵犯商业秘密的行为侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：

1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。

作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高新）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。

胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。

商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。

使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的萨和秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。

此类作案者主要有：①因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；②权利人的业务伙伴，如供货商、道理上、协作厂家等；③付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；④依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

下列行为不应视为侵害商业秘密的行为：①独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；②根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；③经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；④以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。

四、商业秘密的法律保护侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。

我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。

（一） 对商业秘密的民事法律保护侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。

1、违约责任违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。

修改后的《中华人民共和国合同法》同样作了相同的规定。

（1） 缔约阶段的违约责任 当事人在缔结合同过程中,一方当事人很可能会了解到对方当事人所拥有的商业秘密。当然，这种获悉商业秘密的途径是由合同的性质所决定的，是合法的。

在一些合同的要约、承诺过程中，也很可能会了解到一方当事人所掌握的商业秘密。在这种情况下，商业秘密很可能因为对方当事人的知悉而泄漏或者不正当地被使用。

我国《合同法》第42条和第43条确立了缔约过失责任。《合同法》第42条规定，当事人在订立合同的过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当地使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”缔约过失责任是指，缔约的一方当事人违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失所承担的民事赔偿责任。关于缔约过失责任的构成要件，理论界有不同的认识。

传统的观点为四要件说，包括：1.缔约当事人有违反先合同义务的行为；2,违反先合同义务给对方造成信赖利益的损失；3.违反先合同义务的一方当事人在主观上有过错；4.违反先合同义务的行为与实际损失之间有因果关系。理论界对于缔约过失责任所造成损失的范围有不同的见解。

通说认为，这种损失应为信赖利益的损失，指“一方因信赖合同的成立有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失即包括因他方的缔约过失行为而致信赖利益的损失。

笔者认为，用信赖利益去衡量涉及商业秘密合同的缔约过失责任所应承担的赔偿范围，不利于保护商业秘密权人的合法权益。我国台湾学者王泽鉴认为：“一般而言被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；致其范围，应视违反义务的样态及侵害行为而有所不同”。

因而，损害赔偿的范围不应局限于订约费用、履约费用等，还应当包括侵犯商业秘密造成的损失。后者的范围根据侵害行为及其后果的不同而有所不同。

2、 履行阶段的违约责任

（1） 在技术秘密转让合同中的违约责任技术秘密转让合同，是指转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互间技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。我国《合同法》明确了技术秘密转让合同当事人间的权利义务。

其中第347条规定：“技术秘密合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。”第348条规定：“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。

”根据我国《反不正当竞争法》第10条商业秘密定义可知，技术秘密的构成要件符合商业秘密的要求，即保密性、实用性和新颖性。“合同法所称的技术秘密，是商业秘密中的技术信息”。

一般情况下，受让方仅取得技术秘密的普通使用权。根据双方当事人的约定和法律的规定，转让方和受让方在履行合同的过程中均应当承担保密义务。

根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国《合同法》对违约责任主要采取的是无过错责任原则。

（2） 涉及商业秘密的一般合同的违约责任在此类合同中，商业秘密不是合同的标的物，只是在履行合同过程中，对方当事人很可能获悉商业秘密权人所掌握的商业秘密，如产品的销售渠道、客户名单、新产品的配方等。 《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”这种义务即附随义务，是指法律未规定义务的内容，合同当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，基于诚实信用原则而产生的各种义务。对于违反附随义务所产生的损害赔偿的范围，我国法律并没有规定。

笔者认为，可以参照《反不正当竞争法》第20条的规定来确定。

（3） 合同终止后的违约责任在技术转让合同中,“保密的期限不仅及于技术转让合同的有效存续期间，即使技术转让合同没成立或者技术转让合同已经终止，只要合同当事人有约定，受让人也负有保密义务”“如果当事人对未订立技术转让合同或合同终止后的保密没有约定，让与人仍可依附随义务中的合同后义务提起违约之诉或者依据侵权之诉请求受让人赔偿损失”。在涉及商业秘密的一般合同中，当事人事先约定在合同终止后仍应当承担保守商业秘密的义务的，这种约定合法有效。

对方当事人违反约定，应当承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。在双方当事人事先没有约定的情况下，基于诚实信用原则，即使合同终止，对方当事人也应当承担保密义务。

对此，《合同法》第92条给与商业秘密权人法律保护。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”这种法定的后合同义务同先合同义务、附随义务一样，都是基于诚实信用原则而产生的。即使合同中没有明确合同终止后的保密义务，根据此条的规定，对方当事人也应承担保密义务。

3、侵权责任侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定了合同领域中的商业秘密保护。

它规定，禁止一方当事人“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用、或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”国家工商行政管理局95年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第5条对侵权行为的认定和举证责任作了规定，权利人至少须证明自己拥有商业秘密、被申请人拥有与其相同的商业秘密以及被申请人具有非法获取商业秘密的条件；而被申请人要提供其获得或者使用商业秘密的合法性证据。

这种侵权行为的主体主要包括两类：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方等；另一类是权利人的雇员或职工。对于权利人的雇员或职工能否成为反不正竞争法律关系的主体，曾有过争议。

代表性的观点认为，反不正当竞争法调整范围仅限于竞争者之间，单位职工应当排除在外。但《若干规定》明确了“权利人的职工”能够成为侵犯商业秘密权的主体。

根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵权，赔偿损失。1，停止侵害，可有效及时地制止侵权人违法利用商业秘密牟利，避免权利人受损，防止侵害后果的扩大２、赔偿损失。

我国的《反不正当竞争法》第２０条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营着造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。由此可以看出，损害赔偿的计算是（１）、按照给权利人造成的损失来赔偿。

侵害人对商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部予以赔偿。既包括权利人本身收入的减少。

也包括权利人预期的收入的增加。主要应考虑到商业秘密研制开发的成本；商业秘密的成熟程序；商业秘密的利用周长短以及是否可反复利用；商业秘密的使用和转让情况；市场的容量和供求关系；受害人营业额的实际减少量等。

同时还应注意到非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等。（２）按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来计算。

笔者认为利润最好改成利益，因为利润只是产品数量和利润率的乘积，不包含竞争的因素，容易导致赔偿的不充分。而利益不但包括实际的利润，还包括许多诸如商誉、市场份额、节约的研制成本（时间和物质等）和竞争的优势等等，也就是说除了考虑因侵害行为获得或增加的利润为赔偿外，还应考虑其科研、开发成本的减少。

在采取上述两种计算方法的情况下都可以同时考虑是否把被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

五、商业秘密的保护范围 无论是我国的商业秘密法律保护还是商业秘密的国际法律保护，在这个问题上都经历了一个保护范围不断扩大的过程。 从商业秘密法律保护看，商业秘密作为一个法律用语最早出现在1991年4月9日颁布的民事诉讼法中，这就在程序法中确立了对商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法对技术秘密作了规定。

至1993年的反不正当竞争法对商业秘密的保护作了严格规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密，应当说商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。 从商业秘密的国际法律保护看也是如此，商业秘密的保护范围在不断拓宽。

在成文法中保护商业秘密是国外发达国家进入二十世纪以来的显著发展趋势，制定成文法必然要探寻商业秘密的保护范围。以美国为例，其 1939年的侵权行为法重述将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性，是被权利人连续使用的信息；而其1979年的具有示范法性质的统一商业秘密法则将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。

这一规定与Trips的规定颇为接近， Trips第39条提出了“未披露的信息”的概念，体现了对商业秘密保护范围广泛性的要求。此后的北美自由贸易协定也作出了与Trips近似的规定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商业秘密”的概念。

且Trips产生之前，国际商会、欧共体等国际组织也曾试图对专有技术的保护作出统一规定。由此可以看出，国际保护中商业秘密的保护范围也是不断扩大的。

六、总结 总之，随着社会生产力的逐步提高，社会经济生活日益丰富，商业秘密保护范围的扩大已成为不可逆转之趋势。在知识经济已露端倪之时代，数字技术的发展已使各种形式的智力劳动成果都能以数据的形式在计算机数据库或网络传输中存在，因而商业秘密的法律保护也就必须抽象到其最根本的形式——信息。

我国现行法律关于商业秘密的表述虽与Trips的文字表述不完全一致，但其内涵和外延基本与之一致，体现了广泛性的要求。